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Lima Arbitration Revista del Círculo Peruano de Arbitraje. N° 2 - 2007

Yves Derains José Carlos Fernández Rozas José Antonio Moreno Rodríguez María del Carmen Tovar Gil Hernany Veytia Fernando de Trazegnies Granda Alfredo De Jesús O. Franz Kundmüller Caminiti Francisco González de Cossío Ana Montesinos Leonel Pereznieto Castro y James A. Graham

Lima Arbitration Revista del Círculo Peruano de Arbitraje. N° 2 - 2007

EDITOR GENERAL

Roger Rubio Guerrero

CONSEJO CONSULTIVO

Roberto MacLean Ugarteche Fernando De Trazegnies Granda Franz Kundmüller Caminiti Roger Rubio Guerrero

CONTENIDO

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CONTENIDO

Contenido

Presentación ............................................................................................................. 9

La neutralidad cultural del árbitro internacional YVES DERAINS ......................................................................................................... 13 I. II.

Las diferencias culturales ............................................................................... 15 La neutralidad del árbitro en práctica ............................................................ 20

Determinación del lugar del arbitraje y consecuencias del control del laudo por el tribunal de la sede arbitral JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS ............................................................................. 25 I. II. III. IV.

Libertad de las partes para elegir el lugar del arbitraje ................................... Marco legal de la sede arbitral ....................................................................... Consecuencias del control del laudo por el tribunal de la sede arbitral ......... Consideraciones finales .................................................................................

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CONTENIDO

Orden público y arbitraje: Algunos llamativos pronunciamientos recientes en Europa y el MERCOSUR JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ ....................................................................... 63 Introducción .......................................................................................................... 63 Aproximación a la idea del orden público ............................................................. 68 El orden público en el derecho internacional privado ........................................... 69 Problemas con la doctrina del orden público en el contexto internacional ........... 71 La expresión «orden público internacional» .......................................................... 75 ¿Nacionalidad del orden público internacional? .................................................... 79 Orden público contextual o efecto atenuado o relativo del orden público internacional .......................................................................................................... 81 Efectos .................................................................................................................. 84 Verdadero orden público internacional ................................................................. 85 Orden público trasnacional como estándar............................................................ 87 Orden público comunitario ................................................................................... 89 Otras esferas de «orden público» ............................................................................ 91 Normas imperativas o leyes de policía ................................................................... 92 Otras expresiones relacionadas a leyes imperativas ................................................ 95 Aplicación de leyes imperativas extranjeras ........................................................... 97 Orden público, arbitraje y fraude a la ley .............................................................. 99 Paralelismos en Europa y el MERCOSUR ........................................................... 100 Consideraciones finales ......................................................................................... 104

Aplicación de la lex mercatoria internacional por los árbitros MARÍA DEL CARMEN TOVAR GIL ............................................................................. 106 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

¿A qué llamamos Lex Mercatoria Internacional? ......................................... 106 Lex Mercatoria como fuente de regulación o como fuente de solución de conflictos ................................................................................... 109 Los Árbitros como autoridad que resuelve un conflicto .............................. 110 Árbitros y normas de conflicto .................................................................... 111 Procesos arbitrales en que las partes han elegido el derecho aplicable .......... 113 Procesos en que las partes no hayan elegido el derecho aplicable ................. 115 Eficacia de la aplicación de la Lex Mercatoria en sentencias arbitrales ......... 119 Árbitros vinculados al sistema jurídico peruano .......................................... 123

Back to the future: Los Principios UNIDROIT 3 HERNANY VEYTIA ................................................................................................... 126 I. Introducción ................................................................................................. 126 II. La buena fe ¿Idioma y valor universal? ........................................................ 131 III. Comportamiento contradictorio .................................................................. 134

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CONTENIDO

IV. Más allá del principio de Res inter alios acta. La nueva sección 5.2 ............... 139 V. Capítulo ocho: La compensación ................................................................. 140 VI. Capítulo nueve: cesión ................................................................................. 142 VII. El nuevo capítulo diez: la prescripción ........................................................ 143 VIII. La tercera edición ......................................................................................... 144 IX. Invitación y reto ........................................................................................... 145 X. Back to the future: La vida del Derecho más allá de la norma en el continente de la esperanza ................................................................... 146

Arbitrando la inversión FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA ....................................................................... 148 I. La aparición del arbitraje de inversión ......................................................... 148 II. Elementos propios del arbitraje de inversión ............................................... 152 III. Los principios fundamentales: La buena fe como eje del sistema de principios del Derecho Internacional ........................................................... 162 IV. Conclusiones ................................................................................................ 167

¿La solicitud de arbitraje en el marco del Mecanismo Complementario del CIADI implica una renuncia a los recursos ante los tribunales estatales? ALFREDO DE JESÚS O. ............................................................................................ 170 I. II.

La renuncia como mecanismo para evitar la duplicidad de procedimientos en materia de arbitraje transnacional unilateral .................. 174 La renuncia como requisito de la aceptación al arbitraje transnacional unilateral ...................................................................................................... 180

El caso Siag: Nacionalidad de las personas naturales y Jurisdicción del CIADI FRANZ KUNDMÜLLER CAMINITI ............................................................................... 186

La naturaleza jurídica del arbitraje: Un ejercicio de balanceo químico FRANCISCO GONZÁLEZ DE COSSÍO ........................................................................... 200 I. Introducción ................................................................................................. 200 II. La molécula «arbitral» a través de la separación de sus átomos .................... 201 III. Comentario final: teoría atómica del arbitraje ............................................. 213

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CONTENIDO

Los árbitros en el sistema español ANA MONTESINOS .................................................................................................. 215 I. II. III. IV. V. VI. VII.

Introducción ................................................................................................. 215 Estatuto de los árbitros ................................................................................ 216 Nombramiento y aceptación del árbitro ...................................................... 220 Recusación y cesión del cargo ...................................................................... 224 Responsabilidad ............................................................................................ 228 Provisión de fondos ...................................................................................... 232 Competencias ............................................................................................... 234

El principio de la competencia arbitral en la actualidad mexicana LEONEL PEREZNIETO CASTRO Y JAMES A. GRAHAM ................................................. 240 A. B.

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La competencia arbitral ................................................................................ 241 La incompetencia judicial ............................................................................. 244

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CONTENIDO

Presentación

América Latina vive en términos generales el boom del arbitraje en los últimos años, progresivamente los Estados han venido recorriendo el camino de las ratificaciones de los principales instrumentos internacionales en la materia y luego el camino de la modernización y armonización de sus legislaciones arbitrales. El desarrollo del comercio y de las inversiones y la apertura económica a continuación crearon un entorno favorable a los medios alternos de solución de controversias y en particular del arbitraje. Hoy países como México, Colombia, Perú y Chile experimentan un mercado arbitral en crecimiento, algunos con más demanda y oferta que otros, algunos con más dificultades en las normas y en las prácticas arbitrales que otros, algunos con más problemas de intervención judicial que otros, pero todos al fin y al cabo en la vía de la expansión y la consolidación y con mejores condiciones para el desarrollo de arbitrajes comerciales internacionales. Las controversias en materia de inversión derivadas de tratados bilaterales de promoción y protección recíproca de inversiones y tratados de libre comercio, de otro lado, han llevado también a unos Estados latinoamericanos a la experiencia de los arbitrajes de inversiones, particularmente en el caso de México y Argentina, que han suscitado importantes decisiones en relación con la jurisdicción del CIADI y, en general, respecto de temas sustantivos del Derecho Internacional de las inversiones.

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PRESENTACIÓN

La experiencia del arbitraje atraviesa pues ámbitos locales e internacionales en América Latina, las relaciones comerciales y las relaciones de los particulares con el Estado, como en el caso del Perú, se han dinamizado producto del traslado de la solución de controversias de las jurisdicciones estatales a la esfera arbitral. Lima Arbitration busca en este proceso conectar a América Latina con el mundo globalizado en materia de libre comercio, inversiones y arbitraje. Nuestra primera entrega tuvo una excelente acogida entre los académicos y profesionales de diversos países de la región y del mundo, debido a la calidad de los trabajos y al prestigio de sus autores. En esta segunda entrega nos hemos esforzado por seguir con esta misma filosofía y por ofrecer a ustedes un conjunto de temas de actualidad en materia de arbitraje internacional, arbitraje de inversiones y arbitraje doméstico. Así en esta edición Yves Derains reflexiona sobre la confluencia de culturas jurídicas en el desarrollo de un arbitraje internacional, José Carlos Fernández Rozas estudia cuestiones relativas a la determinación del lugar del arbitraje y el control del laudo por los tribunales del foro, José Antonio Moreno entra en el polémico tema del orden público en el arbitraje y María del Carmen Tovar en la aplicación de la lex mercatoria en los arbitrajes mientras Hernany Veytia revisa los Principios UNIDROIT sobre Contratos Comerciales Internacionales. Fernando de Trazegnies aborda, de otro lado, el tema del arbitraje de inversión en general mientras Alfredo de Jesús y Franz Kundmüller estudian decisiones vinculadas a la materia. Por último, Francisco González de Cossío nos ofrece una singular aproximación al controvertido tema de la naturaleza jurídica del arbitraje, Ana Montesinos estudia la regulación de los árbitros en la Ley Española de Arbitraje y Leonel Pereznieto y James Graham nos explican las dificultades que encuentra el kompetenz-kompetenz en la jurisprudencia mexicana. Lima Arbitration renueva con esta entrega su compromiso y su determinación de contribuir en forma activa y decidida al estudio y desarrollo del arbitraje en el Perú y América Latina, esperamos seguir haciéndolo en nuestras futuras entregas. Lima, junio de 2007

EL EDITOR

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PRESENTACIÓN

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YVES DERAINS

La neutralidad cultural del árbitro internacional

YVES DERAINS*

1. Hoy, el arbitraje es el método usual para resolver los litigios en las relaciones económicas internacionales, ya sea que se trate de contratos comerciales entre personas privadas y/o públicas o de relaciones entre un inversor y el Estado donde se hizo la inversión. Es la consecuencia de la acción combinada de los Estados y de los círculos económicos privados desde más de 50 años para fomentar el desarrollo del arbitraje y facilitar la circulación internacional de los laudos arbitrales: ratificación de la Convención de Nueva York por casi 150 Estados, modernización del derecho del arbitraje en casi todos los países del mundo durante los 25 últimos años, conclusión de más de 2200 tratados de protección de inversiones incluyendo una cláusula de arbitraje, creación de instituciones de arbitraje en todos los países del mundo, etc. 2. Se mencionan varias ventajas del arbitraje internacional para explicar su indiscutible éxito: agilidad, costos razonables, confidencialidad, eficacia de los laudos arbitrales y neutralidad de los árbitros. Esta última es la más significativa. Si el arbitraje es hoy un indispensable auxiliar del comercio internacional, es sobre todo porque cada una de las partes de un contrato internacional

Senior Partner, Derains & Asocies, París.

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no quiere someterse a la jurisdicción del juez del país de la otra parte. Para llegar a un acuerdo, las partes necesitan elegir a un «juez» neutral y consideran que el juez nacional de la otra parte no puede serlo. La neutralidad no debe confundirse con la imparcialidad. La imparcialidad como la parcialidad, su contrario, son conceptos subjetivos: la primera implica la voluntad de no favorecer a ninguna de las partes, la segunda la voluntad de favorecer o desfavorecer a una de ellas. La neutralidad es un concepto objetivo. No se refiere a la existencia o inexistencia de prejuicios para con las partes del que decide sino a la distancia objetiva que existe entre él y cada una de las partes. Si así se entiende la neutralidad, el juez nacional de una de las partes no puede ser neutral: los muchos valores comunes que comparte con esta parte le permiten entender fácilmente sus argumentos y sus posiciones procesales. Hablan el mismo idioma y esta observación no es únicamente una observación de índole lingüística, aunque este aspecto sea muy importante. Más que todo, comparten el mismo idioma cultural. 3. El arbitraje internacional es el marco que ofrece a los actores de las relaciones económicas internacionales la neutralidad que necesitan. En razón del origen contractual del arbitraje, las partes pueden elegir a un solo árbitro o a un presidente de tribunal arbitral de un país tercero, sea directamente, sea al referirse al reglamento de una institución arbitral que prevé esta solución, como, por ejemplo, el Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional ( CCI), cuyo artículo 9 (5) reza: «El árbitro único o el presidente del Tribunal Arbitral será de una nacionalidad distinta a la de las partes.» Sin embargo, si una nacionalidad tercera parece una condición necesaria de la neutralidad en materia de arbitraje internacional, no es una condición suficiente. Las diversas nacionalidades son mucho más numerosas que las tradiciones jurídicas. Es más que probable que un árbitro elegido en un país tercero pertenezca a la misma tradición jurídica que una de las partes: por ejemplo, un presidente inglés en un litigio entre una parte peruana y una parte norteamericana o un presidente francés en un litigio entre una parte colombiana y una parte australiana. Para que tal situación, inevitable, no perjudique la neutralidad que de él se requiere, el árbitro debe comportarse con neutralidad cultural. Para entender el contenido de esta exigencia de neutralidad cultural del presidente del tribunal arbitral o del árbitro único, se debe primero llamar la atención sobre las principales diferencias culturales que oponen a las partes de tradiciones jurídicas diversas en un arbitraje internacional (I) y, después, presentar algunas de las medidas a disposición de los

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árbitros de las relaciones económicas internacionales para limitar los efectos de estas diferencias (II).

I. Las diferencias culturales 4. Los comparatistas suelen agrupar los varios sistemas de derecho en grandes familias que presentan rasgos comunes1. Las dos principales familias de sistemas jurídicos son la familia del Civil Law y la familia del Common Law. En la primera se encuentran los derechos que tienen sus raíces en el derecho romano de la época de Justiniano y que, a partir del siglo 19, adoptaron el método de codificación que se desarrolló en Europa continental, con el impulso de la codificación Napoleónica que privilegiaba el Código Civil. Hoy esta familia abarca numerosos países fuera de Europa, en Latinoamérica, África y Asia. La familia del Common Law agrupa los derechos derivados del derecho inglés cuyas raíces se encuentran en el derecho romano también, pero anterior a la compilación justiniana. La dispersión geográfica de esta familia jurídica es tan impresionante como la del Civil Law. Además de Inglaterra y de Irlanda, está representada en África, América, Asia y Oceanía. Cabe resaltar que la pertenencia a una misma familia de derecho no resulta en una identidad entre las diferentes tradiciones nacionales que pueden presentar divergencias importantes, que se trate de derecho de fondo o de derecho procesal. 5. En el marco del arbitraje internacional, las diferencias entre las grandes familias jurídicas o dentro de ellas tienen serias consecuencias tanto en lo que se refiere al derecho aplicable al fondo (A) como al derecho procesal (B).

A. El derecho aplicable al fondo 6. Afirmar que los derechos de cada Estado tienen un contenido diferente puede aparecer como un tautologismo. Además, tal afirmación no pone de relieve el hecho de que en un mismo Estado pueden convivir más de un solo derecho, con diferencias de contenido significativas. Es el caso de Estados federales como los Estados Unidos o Canadá, pero también de Estados que,

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Ver R. David, «Les grands systèmes de droit contemporains», n° 16, p. 21.

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sin ser federales, incluyen varias naciones: un ejemplo tópico es el Reino Unido, dentro del cual Escocia tiene un derecho que pertenece a la familia del Civil Law en lo que se refiere al derecho de fondo, cuando Inglaterra, el país de Gales e Irlanda pertenecen a la familia del Common Law. Como lo indica el ejemplo escocés, hay también Estados con sistemas mixtos, como Filipinas. 7. A pesar de estas diferencias en el contenido de los varios derechos, hay que admitir que las soluciones jurídicas prácticas aplicables a los problemas sometidos a los árbitros de las relaciones económicas internacionales tienen muchos rasgos comunes en todos los derechos nacionales. Además, esos problemas tienen generalmente su solución en la aplicación de las cláusulas contractuales pactadas por las partes, sin que los árbitros tengan siempre que preocuparse de las soluciones del derecho aplicable al fondo del litigio. En los casos excepcionales en que el derecho aplicable al fondo tiene un papel importante, las partes explican su contenido a los árbitros, a veces con la ayuda de dictámenes de peritos. Es decir que el árbitro internacional no encuentra problemas de acceso a las normas que necesita aplicar para fallar, que sean contractuales, legales o jurisprudenciales. 8. Sin embargo, la semejanza entre las soluciones de los varios derechos nacionales aplicables a las relaciones económicas internacionales no significa que sean idénticas, incluso dentro de una misma familia jurídica. Por ejemplo, aunque pertenezcan a la familia del Civil Law, los derechos franceses, españoles, portugueses e italianos resuelven de modo diferente el problema de los efectos de la imprevisión sobre la ejecución del contrato. Además, cuando la solución de un derecho nacional es determinante para resolver la disputa, las partes y sus peritos pueden estar en total desacuerdo sobre su contenido. Pero no es tanto el contenido de la norma aplicable como su interpretación que plantea los mayores desafíos culturales a los árbitros internacionales. La ley no se interpreta de la misma manera en todos los sistemas jurídicos y sus relaciones con la jurisprudencia, en teoría como en práctica, pueden ser muy diferentes de un país al otro. Por ejemplo una ley inglesa («statute») se aplica restrictivamente, en aplicación del principio excepcio est strictissimae interpretationis, porque es una excepción dentro de un sistema en el cual la fuente del derecho por excelencia es la jurisprudencia2. El juez no se encuentra autoriza-

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Ver R. David, op. cit., n°342, p.391.

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do a aplicar por analogía la ley a situaciones que no contemplaba cuando se adoptó. Cuando la ley no proporciona directamente una solución, no se busca por el medio de su interpretación sino en los precedentes jurisprudenciales, que le sean posteriores o no. En la ausencia de precedente, el juez distingue la situación de hecho que le ha sido sometida con los precedentes que existen para descubrir el derecho. Al contrario, en los sistemas jurídicos de la familia del Civil Law, la ley es la fuente del derecho por excelencia. Si el juez la encuentra silenciosa para con una determinada situación, la teoría es que debe interpretarla, de modo teleológico si es necesario para conocer el derecho. La jurisprudencia anterior no tiene que aplicarse porque no era nada más que una interpretación del derecho que existía antes de la entrada en vigencia de la ley nueva. No hay duda que al interpretar un English statute a la luz de los principios de interpretación de la ley del sistema jurídico de su país, un árbitro del Civil Law dejaría de ser culturalmente neutral. 9. Lo mismo se puede decir en lo que se refiere a la interpretación de las cláusulas contractuales. Aunque la voluntad de las partes es la guía dominante tanto en el Civil Law como en el Common Law, los métodos de interpretación de los contratos son diferentes en cada uno de los sistemas. En los sistemas de Common Law, con varios matices en cada uno de los derechos nacionales que la componen, la voluntad de las partes se supone plasmada en el texto del contrato, dentro de sus four corners, según la expresión usual. La interpretación restrictiva del contrato es el principio. La solución es totalmente distinta en la familia del Civil Law. Si una cláusula contractual es ambigua, el intérprete puede referirse a elementos extraños al contrato para determinar la voluntad de las partes, como, por ejemplo, su conducta antes y después de la firma del contracto. Interpretar un contrato sometido al derecho de un país del Civil Law con los cánones de interpretación del Common Law, o viceversa, sería un error de derecho. Sin neutralidad cultural, el árbitro de las relaciones económicas internacionales puede fácilmente cometerlo.

B. El derecho procesal 10. Sin embargo, es en materia de derecho procesal que las diferencias entre las soluciones de los varios sistemas jurídicos son las más grandes. Como en materia de derecho substancial, estas diferencias pueden encontrarse inclusive dentro de sistemas que pertenecen a la misma familia. Por ejemplo, el derecho

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francés no favorece la prueba testifical en materia mercantil, cuando está plenamente admitida en derechos del Civil Law como los derechos español, portugués, italiano, etc. Semejantes diferencias existen dentro de la familia del Common Law. Por ejemplo, el «discovery» es mucho más amplio en los Estados Unidos que en Inglaterra donde se limita a documentos, mientras que, en los Estados Unidos, se aplica también a declaraciones de testigos bajo el control de la parte contraria, recibidas antes de la audiencia («depositions»). Sea lo que sea, tanto la familia del Civil Law como la familia del Common Law se caracterizan por bases comunes en materia procesal que permiten fácilmente distinguirlas. Esta oposición entre las dos tradiciones es fundamental para el árbitro internacional que debe adoptar, como se explicará más adelante, reglas procesales específicas aceptables para partes de ambas familias jurídicas. 11. Sin ser demasiado simplista, es posible hacer resaltar tres temas de divergencia esencial entre las tradiciones del Civil Law y del Common Law: el objeto del proceso (a); los poderes del juez (b) y la audiencia (c).

a. El objeto del proceso 12. Las tradiciones jurídicas del Civil Law y del Common Law tienen concepciones distintas del objeto de un proceso. Para la primera, el proceso concierne esencialmente al fondo del litigio y se espera del juez que diga el derecho con respecto a un caso definido. La tradición de common law privilegia más bien el procedimiento3 de modo tal que el proceso aporte a cada parte medios idénticos y leales para que gane el mejor, teniendo aquí el fondo una importancia secundaria. Se trata de dos enfoques totalmente opuestos, con consecuencias muy importantes. Para el jurista del Civil Law lo fundamental es que el problema jurídico que debe ser resuelto sea correctamente presentado para que el juez pueda decidir. Sólo los hechos que permiten definir el problema son relevantes y sólo esos hechos tienen que ser probados. Para el jurista del Common Law es todo lo contrario: es necesario que cada parte conozca todos los hechos para que, después, pueda construir demandas formuladas en términos jurídicos, a menudo presentadas de modo alternativo y no subsidiario.

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Cf. R. David «L’arbitrage dans le commerce international», p.149.

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b. Los poderes del juez 13. Las concepciones del papel del juez —y del árbitro— son necesariamente diferentes en cada una de las dos tradiciones. Así, el juez de países del Civil Law intenta hacer nacer la verdad que le permitirá aplicar la regla de derecho apropiada. Para conseguir esta meta, puede limitar el debate a los puntos que considera pertinentes para resolver el problema jurídico que le fue sometido; puede rechazar ofrecimientos de pruebas que, según él, carecen de interés práctico; puede interrogar directamente a los testigos o decidir de la admisibilidad de las preguntas que los abogados de las partes quieren hacerles; puede ordenar la presentación de documentos sin que una de las partes los haya pedido. El juez está también habilitado para evocar puntos de derechos no mencionados por las partes, toda vez que les dé la posibilidad de comentarlos para respetar el principio de contradicción. Finalmente, puede nombrar a peritos si tal medida probatoria le parece adecuada para establecer hechos. 14. En cambio, en la tradición de los países del Common Law, los poderes del juez, que son impresionantes, no tienen otro objetivo que organizar un procedimiento leal, que ponga a las partes en un pie de igualdad en cuanto al conocimiento de los hechos. So pena de sanciones penales, que, por contempt of Court, pueden mandar a una parte recalcitrante a la cárcel, el juez está autorizado para ordenar a una parte o a un tercero que remita a otra parte todos los documentos en su posesión que son relativos al litigio y obligar numerosos testigos a someterse al interrogatorio de los abogados de las partes. Al contrario del juez de los países del Civil Law, no interviene proprio motu, sino cuando una de las partes se lo pide. La admisibilidad de tales solicitudes se considera con gran liberalismo: se supone que sólo un conocimiento total del conjunto de los hechos en relación con el litigio permitirá después a las partes formular sus demandas en términos jurídicos elaborados.

c. La audiencia 15. Sin embargo, es en lo que se refiere a la audiencia que la oposición entre Civil Law y Common Law es la más tajante. Si una audiencia en materia mercantil puede durar más de un mes en un país del Common Law, cuando un día ya parece mucho en un país del Civil Law, eso se explica por los papeles diferentes de la audiencia en cada uno de estas familias de derecho.

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16. La audiencia es la clave del procedimiento en los países del Common Law. La función de los asesores consiste allí en hacer aparecer la verdad a través de las declaraciones de los testigos, después de una breve introducción explicando lo que han de probar y una breve conclusión demostrando lo que han probado. Ello es muy distinto de la audiencia en países del Civil Law, que sólo es el accesorio del procedimiento escrito previo.

II. La neutralidad del árbitro en práctica 17. En un tribunal arbitral internacional, es muy excepcional que los tres árbitros sean originarios del Estado o de la nación cuyo derecho es aplicable al fondo del litigio, en particular cuando este derecho es el de una de las partes, como es el caso con frecuencia. La elección del presidente del tribunal en un país diferente del de las partes no lo permite y cada parte, con pocas excepciones, suelen nombrar a árbitros de su propio país. Por consiguiente, los árbitros internacionales deben a menudo aplicar un derecho cuyo contenido es distinto del de su país de origen. Es una experiencia que también tiene el juez estatal cuando las reglas de su derecho internacional privado designan como aplicable una ley nacional que no es la lex fori. 18. Pero cuando partes de tradiciones jurídicas diferentes acuden al arbitraje, tienen expectativas de neutralidad que no se encuentran cuando es competente un juez nacional. En particular, cuentan con un mínimo de neutralidad cultural de parte del árbitro internacional. Para poner esta neutralidad cultural en práctica, el árbitro internacional debe conocer, de modo sumario por supuesto, las diferencias fundamentales que oponen los grandes sistemas de derecho tanto en cuanto al fondo como en cuanto al procedimiento. Esta ciencia de comparatista debe permitirle distinguir en un sistema jurídico lo esencial, lo histórico y lo circunstancial. Es necesario para poder entender las respectivas posiciones procesales de los abogados de las partes y determinar si están defendiendo conceptos fundamentales para ellos o solamente tratando de complicar el procedimiento para dilatarlo. Es necesario también para que el árbitro se convenza de que las soluciones de su derecho nacional no son el reflejo del derecho natural, al contrario de lo que consideró Lord Asquith of Bishopstone en su laudo en el famoso caso entre Petroleum Development (Trucial Coast) y el Sheik de Abu Dhabi,

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en 19514. Aunque pueda parecer paradójico, la neutralidad cultural del árbitro se encuentra especialmente en peligro cuando el derecho aplicable al fondo del litigio y el derecho del país del árbitro pertenecen a la misma familia jurídica o cuando las partes son de países de la misma familia jurídica que su país. El árbitro tiene que hacer un esfuerzo para no olvidar que dentro de una misma familia jurídica hay importantes diferencias tanto en materia procesal como en materia de derecho substancial. 19. La neutralidad cultural del árbitro internacional también exige que sepa que la significación de un concepto jurídico puede variar de un sistema al otro. El concepto de «testigo», de gran relevancia para el arbitraje internacional, es un buen ejemplo. «Testigo» y «witness» no son equivalentes y el papel asignado a cada uno de ellos en su respectivo sistema jurídico de origen tampoco lo es. En los países de tradición del Civil Law, es la independencia del testigo que da valor a su declaración. 20. En los derechos de la familia del Common Law, toda persona puede testificar, incluso si es dependiente de una de las partes o si tiene interés directo en el litigio. Lo que importa es que sus declaraciones pueden contribuir a un mejor entendimiento del litigio por el juez o el jury. Eso no significa que en la familia civilista, declaraciones de las propias partes no se utilicen como medio de prueba. Por ejemplo, en Suiza, se usa la «comparición personal» de las partes. En los sistemas que tienen su origen en el derecho español, se utiliza la «confesión». Sin embargo, la intervención de una parte no se considera como un testimonio. De ahí la ambigüedad de la palabra «witness» en el arbitraje internacional, que, en la práctica, se utiliza tanto para traducir la palabra «testigo» cuando el procedimiento es de tradición civilista, aunque las partes comuniquen en inglés, como para designar al verdadero «witness» del Common Law. 21. Esta confusión en la terminología y en los conceptos conlleva a veces grandes malentendidos en procedimientos en los cuales se oponen partes de tradición civilista y partes de tradición del Common Law. A falta de directivas apropiadas de los árbitros, las primeras consideran que tienen pocos testigos que presentar cuando las segundas no conciben que se pueda presentar un caso sin que intervengan como «witnesses» todos sus protagonistas. Igualmen1 I.C.L.Q. 248 (1952). En este laudo, el árbitro consideró que algunas de las reglas del derecho inglés eran parte de un «modern law of nature». 4

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te, el abogado del Civil Law, respetuoso de la independencia del testigo, no se atreve a prepararlo a ser interrogado cuando es una falta profesional para el abogado del Common Law no hacerlo. Pero, para estar en condición de dar tales directivas a las partes, el árbitro internacional necesita una neutralidad cultural que le permita anticipar los malentendidos culturales que puedan ocurrir entre las partes. 22. La preocupación de neutralidad cultural de los árbitros internacionales contribuyó mucho en la creación y el desarrollo de una práctica procesal que se inspira tanto de la tradición del Common Law como de la tradición del Civil Law. Los actores del arbitraje internacional han tratado de conseguir una síntesis en materia de prueba documental, testifical y pericial. 23. En materia de prueba documental, el procedimiento se inspira sobre todo en la tradición del Civil Law. En general, cada parte debe construir su expediente a la luz de los elementos que conoce y de los documentos que están en su posesión. Sin embargo, un procedimiento de «discovery» limitado puede ser aceptado. Las Reglas de la «International Bar Association on the taking of evidence in International Commercial Arbitration», en su versión revisada de 1999, inspiran a muchos árbitros al respecto, por motivo de la neutralidad de esas reglas entre las tradiciones de Civil Law y de Common Law, aunque evitan de declararlas directamente aplicables para conservar una necesaria flexibilidad. Los árbitros suelen declarar que una petición de documentos será desestimada si no se demuestra que los documentos pedidos son relevantes, significativos y necesarios a la solución del litigio. Si se admite hoy que una parte pueda obtener del árbitro que obligue a la otra parte a producir documentos en su posesión, es con la condición que establezca que dichos documentos son necesarios para probar sus alegaciones. El concepto de «disclosure of documents» tal como se conoce en los países del Common Law, desconoce este tipo de restricciones. Así, la neutralidad procesal de los árbitros de las relaciones económicas internacionales se concretizó en una obligación de presentar documentos a solicitud del adversario mucho más frecuente que en los tribunales judiciales de países de Civil Law, pero sin la extensión que le es reconocida en los países de Common Law. 24. Lo mismo ocurrió en lo que se refiere a la prueba testifical. La práctica arbitral internacional adoptó tanto la noción de witness del Common Law como los rasgos más significativos de su método de interrogarlos. Sin embar-

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go, si la trama general es asimismo la del Common Law, se trata más de un marco que de la aplicación de reglas de un determinado sistema jurídico. Los testigos son primero interrogados por las partes, pero, después, si es necesario, por los árbitros que, además, pueden intervenir con preguntas puntuales a todo momento. Generalmente, el interrogatorio del testigo por la parte que lo presenta (direct examination) es muy escueto y remplazado por la presentación de una declaración escrita del testigo, producida antes de la audiencia, el Witness Statement y que tiene sus raíces en la práctica del Civil Law. Es seguida por un contra-interrogatorio (cross-examination) que constituye la fase esencial del testimonio oral, ya que permite apreciar la credibilidad del testigo, sin que se sigan las reglas muy detalladas y formalistas conocidas en los derechos de países del Common Law. Lo más significativo es que la intervención de los árbitros no se limita a garantizar que las reglas del juego serán respetadas: como ya se indicó, pueden hacer preguntas a los testigos cuando lo consideren conveniente e imponer restricciones de tiempo a las audiciones de los testigos. Sobre todo, pueden decidir que la audición de uno o más testigos es inútil, llamar a testigos que ninguna de las partes quería presentar o limitar el marco de las preguntas de los abogados a temas que les parecen relevantes. Esos poderes son típicos de la tradición del Civil Law. La preocupación de neutralidad de los árbitros resultó en una práctica totalmente nueva en cuanto a la prueba testifical. 25. Con respecto a la prueba pericial, la tradición del Civil Law concibe el nombramiento de un perito como una medida de instrucción ordenada por un juez. En cambio, en la tradición del Common Law el perito está considerado como un «witness» llamado a informar al juez sobre problemas técnicos o sobre el contenido de un derecho extranjero, y es entonces interrogado como tal. La práctica del arbitraje internacional no ha elegido entre esos dos métodos y utiliza el uno o el otro según la índole de los problemas que se presentan. Además se ha desarrollado una nueva práctica que consiste en pedir a los peritos nombrados por las partes que presenten un documento común, en el cual indican los puntos técnicos sobre los cuales están de acuerdo y los puntos de discrepancia entre ellos. En base a este documento, los peritos de partes son en conjunto interrogados directamente por los árbitros y después por las partes en la audiencia. Esta técnica del «Experts conferencing», que a veces es aplicada también al interrogatorio de testigos que declaran sobre los mismos hechos, es otro ejemplo del sincretismo entre las tradiciones de sistemas jurídicos diferentes, un sincretismo que pone en práctica la exigencia de neutralidad cultural requerida por partes del arbitraje de las relaciones económicas internacionales.

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LA NEUTRALIDAD CULTURAL DEL ÁRBITRO INTERNACIONAL

26. Finalmente, la neutralidad cultural del árbitro no se satisface sólo de técnicas relativas a la conducta del procedimiento o de un conocimiento sumario de las características de los varios sistemas jurídicos. Para portarse con neutralidad, el árbitro debe también ser capaz de valorar las pruebas en su contexto socio-económico. Por ejemplo, la limitación de responsabilidad de parte de un perito de un país del Civil Law es inusual y justifica dudas en cuanto a la convicción con la cual expresa su opinión técnica. Tal limitación es al contrario totalmente normal de parte de un perito norteamericano que tiene que protegerse de las tendencias contenciosas de la sociedad en la que vive. Del mismo modo, no se puede siempre sacar inferencias idénticas cuando una parte de un país del Common Law pretende que notas de una reunión no existen y cuando una parte del Civil Law hace la misma declaración. El contexto es muy importante y la costumbre de tomar notas no tiene el mismo desarrollo en países donde es muy improbable que una persona sea llamada como testigo en su vida profesional y en países donde la probabilidad es mucho más grande. 27. Para ser culturalmente neutral, es preciso que el árbitro tenga conciencia del carácter relativo de las reglas jurídicas, substanciales como procesales. Son frutos de la historia y de circunstancias en un momento determinado. Debe también respetar a todas las culturas y tratarlas igualmente, lo que requiere de creatividad para implementar nuevas soluciones prácticas, que, en el respeto del principio de la contradicción, permita a cada una de las partes exponer su caso en un marco que no le parezca hostil. Pero, antes de todo, el árbitro tiene que ser muy modesto y evitar las trampas creadas por las palabras que nunca significan exactamente lo mismo, no solo en cada idioma, sino para cada persona. El gran escritor turco, Orhan Pamuk, que recibió el premio Nobel de literatura, dice que por razón de la historia cada palabra tiene un patrón diferente en cada idioma y que cuando ha utilizado la palabra «ask» en turco, que significa amor, y que la ve traducida por «love» en una de las versiones en idioma inglés de sus obras, en lo esencial la palabra no tiene las mismas connotaciones. Aunque no hablan frecuentemente de amor, los actores del arbitraje internacional utilizan en el idioma del arbitraje palabras que tienen otras connotaciones en su idioma materno y que no logran trasmitir. Eso es la fuente de muchos malentendidos y de muchas decepciones. No se puede exigir de un árbitro que su neutralidad cultural le permita evitar esos malentendidos. Sólo se exige que tenga conciencia de su existencia.

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Determinación del lugar de arbitraje y consecuencias del control del laudo por el tribunal de la sede arbitral

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I. Libertad de las partes para elegir el lugar del arbitraje 1. Ámbito de la libertad 1. En las controversias de orden interno las partes intervinientes se encuentran limitadas para la elección de foros disponibles, pero esta situación varía sustancialmente cuando estas derivan de negocios transnacionales. Precisamente el arbitraje fascina por la ambigüedad que resulta del factor de libertad que le confiere su débil anclaje espacial1. La autonomía de la voluntad proyectada en la cláusula compromisoria puede determinar el sometimiento al arbitraje de cualquier cuestión: la ley aplicable al fondo y al procedimiento; el idioma o idiomas que se utilizarán; el plazo; el nombre del o de los árbitros o de la institución administradora o la manera de determinarlo; la forma de contribuir a las costas, la limitación de eventua-

Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad Complutense de Madrid. Así comenzaba B. Oppetit su Théorie de l’arbitrage (Paris, 1998), con traducción póstuma español: Teoría del arbitraje, Bogotá, 2006, 292 pp.

* 1

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les recursos, etc...2. En este contexto se sitúa también la libertad de las partes en la determinación del lugar del arbitraje (referente fáctico) o sede arbitral (referente jurídico)3, sin que, prima facie, pueda incidir en tal elección ningún condicionamiento de carácter material como la nacionalidad de las partes o la conexión del litigio con el Estado escogido4. Dicha libertad puede manifestarse en el acuerdo expreso o implícito de las partes o en la adopción de un determinado reglamento de arbitraje que prevea tal circunstancia. La sede del arbitraje no tiene por qué coincidir con la sede de la institución administradora del mismo, si nos hallamos ante un arbitraje institucional. Pero debe consistir siempre en una determinada plaza (Dallas, Ginebra, Lima, Madrid, México, D.F., Miami, Montevideo o París) y no un Estado por comportar el eventual concurso o control de un determinado órgano judicial que se individualiza de esta forma. La elección de la sede supone consecuencias cruciales para el desarrollo del arbitraje y para la propia viabilidad del laudo arbitral, por lo que va mucho más allá de la ubicación física en que se llevará a cabo. El gran margen de maniobra que las legislaciones nacionales y las reglamentaciones arbitrales adjudican a los árbitros para desarrollar las audiencias no es el factor esencial, sino que existen otras consideraciones más relevantes, señaladamente, la determinación de ley rectora del procedimiento y de las normas de base que van a determinar la validez a lo actuado por los árbitros y las relaciones entre los árbitros y los jueces5. No es casual que las partes quieran conducir el arbitraje hacia aquellas sedes donde sus leyes procesales les aseguren que los tribunales estatales se encuentran dispuestos a asistirlos y les garanticen interferir lo menos posible con el normal desenvolvimiento del procedimiento arbitral. Puede

Vid. F.E. Klein, «Autonomie de la volonté et arbitrage», Rev. crit. dr. int. pr., 1958, pp. 255 ss y 479 ss, esp. pp. 489-491; H. Motulsky, «L’évolution récente en matière d’arbitrage», Rev. arb., 1959, pp. 3 ss., esp. pp. 9-10; E. Verdera y Tuells, «La elección del lugar y el idioma en el procedimiento arbitral», Revista de la Corte Española de Arbitraje, vol. XI, 1995, pp. 35-57. 3 Por ejemplo, la sentencia de la Cour d’appel de Paris de 28 de octubre de 1997 (Soc. Procédés de fabrication pour le béton / Libye), Rev. arb., 1998, p. 399 ss y nota de B. Leurent) subrayó que la sede del arbitraje es una noción puramente jurídica, (...) bajo la dependencia de la voluntad de las partes, y no una noción material dependiente del lugar en donde se desarrolló la audiencia o el lugar efectivo de las actuaciones arbitrales. 4 H. Verbist, «Le lieu de l’arbitrage dans le processus de négociation et de rédaction d’une clause d’arbitrage», Rev. dr. int. dr. comp., 1993, pp. 220 ss. 5 H.C. Álvarez, «La escogencia del lugar del arbitraje», Revista Internacional de Arbitraje (Bogotá), nº 3, 2005, pp. 13-35. 2

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afirmarse que la sede arbitral es una legal juridical connection fundamental para el devenir de la controversia. 2. Si la sede no está convenientemente fijada en el convenio arbitral es frecuente que existan importantes desavenencias entre las partes para su determinación6, resolviéndose esta cuestión por el propio tribunal arbitral o, en su caso, por la institución administradora del arbitraje si así está previsto en el correspondiente Reglamento de arbitraje. Ejemplo de este último cauce es el arbitraje administrado por la CCI en el que «La sede del arbitraje será fijada por la Corte a menos que las partes la hayan convenido» (art. 14.1º Reglamento CCI)7, existiendo una amplia casuística acerca los criterios utilizados en tal determinación sobre la que volveremos. Otros Reglamentos establecen una suerte de «sede interina» hasta que exista un pronunciamiento definitivo por parte del tribunal arbitral una vez constituido; así el art. 13.1º Reglamento AAA declara que si las partes no se ponen de acuerdo con respecto al lugar del arbitraje, la propia AAA «podrá inicialmente determinar el lugar del arbitraje, sujeto a la facultad del tribunal de determinar finalmente el lugar del arbitraje dentro de los sesenta días después de su constitución. Dichas determinaciones se harán tomando en cuenta los argumentos de las partes y las circunstancias del arbitraje»8. Por último, un tercer bloque de reglas fija, en ausencia de designación expresa, la sede de la propia institución arbitral9. 3. La determinación del lugar del arbitraje por los propios árbitros se recoge en art. 20.1º Ley Modelo Uncitral sobre Arbitraje Comercial Internacional

A. Samuel, «The Effect of the Place of Arbitration on the Enforcement of the Agreement to Arbitrate», Arb. Int’l., vol. 8, nº 3, 1992, pp. 257-280. 7 Este modelo es seguido por el Reglamento de Centro de Arbitraje de México (CAM): «El Secretario General fijará la sede del arbitraje a menos que las partes la hayan convenido» (art. 20.1º) y por el Reglamento General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas (art. 45). 8 Un criterio similar se mantiene en el art. 15.1º Reglamento Amcham-Chile. 9 Reglamento del Centro de Mediación y Arbitraje Comercial de la Cámara Argentina de Comercio: «La sede del arbitraje será la que surja de la cláusula arbitral. A falta de acuerdo entre las partes será la del CEMARC, sin perjuicio de que el tribunal arbitral sesione o se traslade a los lugares que estime necesarios» (art. 15); Reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje de Panamá: «A falta de designación expresa por las partes del lugar del arbitraje, éste será el de la sede del Centro o de sus filiales, según corresponda al proceso en cuestión» (art. 7.2º). 6

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de 1985 (LMU), un precepto con evidente proyección en América Latina10, incluyendo Perú11: «Las partes podrán determinar libremente el lugar del arbitraje. En caso de no haber acuerdo al respecto, el tribunal determinará el lugar del arbitraje, atendidas las circunstancias del caso, inclusive la conveniencia de las partes» y un tenor similar figura en algunos Reglamentos de arbitraje del hemisferio12. El primer supuesto, «circunstancias del caso», nos conduce a elementos de carácter pragmático tales como la proximidad de las partes y del tribunal arbitral al lugar elegido o la necesidad de practicar en él pruebas sustanciales como inspecciones oculares o pruebas testificales; la conveniencia de abaratar los costes y de evitar desplazamientos innecesarios de los miembros del tribunal, de los abogados de las partes y de los testigos juega como elemento determinante en múltiples ocasiones; y a ello cabe añadir la garantía de la efectividad posterior del resultado del procedimiento arbitral13. Mayores dificultades suscita la expresión «conveniencia de las partes», cuya inclusión no fue pacífica en los trabajos preparatorios de la LMU; su carácter indeterminado admite numerosas interpretaciones, desde el lugar que resulte más neutral para las partes, pasando por la sede donde existe una normativa más favorable, hasta el lugar donde existan mayores facilidades de acceso de todos los participantes en el procedimiento arbitral. Este espíritu es seguido por otras leyes de arbitraje, aunque no todas regulan esta cuestión, para reforzar los criterios procesales impuestos por el legislador, que muchas veces acentúan (Colombia, El Salvador, Honduras y Panamá) el papel de la institución arbitral: art. 132 y, fundamentalmente, art. 197 Decreto nº 1818, de 7 de septiembre de 1998 (Colombia), art. 52 Ley de Me-

Art. 42.1º Ley de arbitraje y conciliación nº 1770, de 10 de marzo de 1997 (Bolivia), art. 20.1º Ley nº 19.971, de 29 de septiembre de 2004, sobre Arbitraje Comercial Internacional (Chile), art. 40.1º Decreto Ley nº 7727, de 4 de diciembre de 1997, que contiene la Ley para los Métodos Alternativos de Solución de Disputas y la Promoción de la Paz (Costa Rica), art. 25.1º Ley de 16 de noviembre de 1995, de arbitraje (Guatemala), art. 1436.1º Código de comercio de México, art. 46.1º Ley nº 540 de 25 de mayo de 2005, de arbitraje y mediación (Nicaragua) y art. 23.1º Ley nº 1879/2002 de Arbitraje y Mediación (Paraguay). 11 Art. 109 Ley nº 26572, General de Arbitraje, de 20 de diciembre de 1998, para el arbitraje internacional. Vid. F. Vidal Ramírez, Manual de Derecho arbitral, Lima, 2003, p. 95. 12 Art. 16.1º Reglamento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial; art. 21.1º Reglamento del Centro de Mediación y Arbitraje Comercial de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México (Canaco); art. 6.1º Reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje, Corte de Arbitraje para el Mercosur de la Bolsa de Comercio, del Uruguay. 13 G. Palao Moreno, «Art. 26», Comentarios a la Ley de Arbitraje (S. Barona Vilar, coord), Madrid, 2004, p. 961. 10

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diación, Conciliación y Arbitraje, publicada el 21 de agosto de 2002 (El Salvador), art. 61 Decreto nº 161/2000 de 17 de octubre: Ley de Conciliación y Arbitraje (Honduras) y art. 20 Decreto-Ley nº 5, de 8 de julio de 1999, por la cual se establece el régimen general de arbitraje, de la conciliación y de la mediación (Panamá), y en otros confirman la libertad expresamente en el caso de arbitraje internacional (art. 197 LA Colombia y art. 42 Ley 000.RO/145, de 4 de septiembre de 1997 (Ecuador). El caso de Ecuador es peculiar por fijar el art. 35 LA Ecuador, en ausencia de elección expresa, «el lugar de los efectos del acto o contrato materia de arbitraje o el del domicilio del demandante a elección de éste, en caso de no existir Tribunal de arbitraje en uno de los referidos lugares, deberá acudirse a la localidad más próxima»; confundiendo, el tribunal arbitral con el lugar donde deberá desarrollarse el arbitraje14 y demostrando con ello los inconvenientes del mimetismo de la proyección de los criterios del proceso jurisdiccional en el arbitral.

2. Límites en función de la especialidad del arbitraje o de exigencias corporativas 4. La regla general de que las partes determinan libremente de manera conjunta la sede del arbitraje, ofrece algunas excepciones. Ciertas modalidades de arbitraje limitan esta acción de la autonomía de la voluntad, por ejemplo, el art. 22.5º del Convenio de las NU sobre el Transporte Marítimo de Mercancías de 1978 («Reglas de Hamburgo») fija una serie de reglas para la fijación de la sede arbitral a elección del demandante considerando que las mismas forman parte del compromiso arbitral declarando nula y sin efecto cualquier estipulación incompatible con tales reglas15.

F. Mantilla Serrano, «Le traitement législatif de l’arbitrage en Amérique Latine (Quelques réformes récents)», Rev. arb., 2005, p. 587. 15 El párrafo 3º del mencionado precepto establece que «el procedimiento arbitral se incoará, a elección del demandante, en uno de los lugares siguientes: a) Un lugar situado en un Estado en cuyo territorio se encuentre: i) El establecimiento principal o, a falta de éste, la residencia habitual del demandado; o ii) El lugar de celebración del contrato, siempre que el demandado tenga en él un establecimiento, sucursal o agencia por medio de los cuales se haya celebrado el contrato; o iii) El puerto de carga o el puerto de descarga; o b) Cualquier lugar designado al efecto en la cláusula compromisoria o el compromiso de arbitraje». Vid. J.J. Álvarez Rubio, Derecho marítimo y Derecho internacional privado, Vitoria, 2000, pp. 79-84. 14

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Asimismo no todos los Reglamentos de arbitraje permiten normalmente a las partes convenir el lugar del arbitraje. Algunas instituciones arbitrales exigen que todo arbitraje que ellas administren se realice en un lugar determinado, normalmente la sede de la institución. De este modo, la voluntad de las partes puede estar mediatizada por factores exógenos a la hora de elegir una determinada sede del arbitraje. Por ejemplo en Perú ciertos Reglamentos de arbitraje mantienen una vis attractiva con el Centro. Así, el art. 68 del Reglamento Procesal de Arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima (en vigor a partir del 1 de enero de 2007) establece que «Los procesos arbitrales se desarrollan en la sede del Centro en la Ciudad de Lima, lugar donde se considera dictado el laudo arbitral»; y en la misma dirección el Reglamento Amcham-Perú dispone que «El arbitraje se realizará en la ciudad de Lima, en la sede del Centro, lugar en el que se desarrollarán las actuaciones arbitrales. Cuando la naturaleza del proceso así lo exija, el Tribunal podrá disponer se lleven a cabo actuaciones fuera de la sede, así como habilitar días y horarios para dichas actuaciones. El laudo se considera emitido en el lugar de la sede del Centro» (art. 5). Pero esta vocación de reconducir las actuaciones arbitrales a la sede de la institución administradora no es patrimonio peruano. Se registra también en otros Reglamentos de arbitraje como el del Centro de Arbitraje y Mediación de Santiago16 o el del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica (art. 4.1º). 5. Esta limitación se observa también en determinadas modalidades de arbitraje, como el arbitraje marítimo, donde la elección de la sede se vincula a la sede de instituciones de arbitraje especialmente aptas para resolver la controversia. En la actualidad hoy es prácticamente imposible encontrar un contrato de fletamento (charter parties), por viaje (voyage), por tiempo (time charter) y casco desnudo (bareboat charter parties) que no incluya cláusulas de arbitraje, pero también figuran en otros importantes instrumentos de la contratación marítima como conocimientos de embarque (bills of lading) y también pueden resolver controversias surgidas en los contratos de compra o venta de embarcaciones y mercancías, contratos para la construcción y reparación de embar-

Art. 5: «El lugar del arbitraje será Santiago de Chile, sin perjuicio de que el tribunal arbitral podrá oír testigos y celebrar reuniones en cualquier lugar que estime conveniente, en consideración a las circunstancias del arbitraje, como asimismo, podrá constituirse en el lugar que estime apropiado para inspeccionar documentos, mercancías u otros bienes».

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caciones, contratos de suministro gubernamental y contratos de servicio y de travesía. Las cláusulas de arbitraje que estamos examinando hacen referencia por lo general a alguna organización marítima de árbitros ya establecida, principalmente en Londres o en Nueva York. En esta última plaza existe una gran tradición de arbitraje marítimo desde el siglo XIX y al amparo hoy de la Federal Arbitration Act se encuentra la Society of Maritime Arbitrators (SMA) fundada en 196317. También se dedican a estos menesteres instituciones arbitrales más generalistas que también cubren las controversias derivadas del tráfico marítimo (American Arbitration Association). La eficacia de estas cláusulas se ha visto confirmado a partir de 1995 cuando el Tribunal Supremo de los EE UU consideró como válida una cláusula arbitral extranjera contenida en un conocimiento de embarque regulado por la Carriage of Goods by Sea Act (COGSA)18. La trayectoria apuntada que pone de manifiesto cómo los operadores jurídicos en este sector prefieren que sus controversias sea resueltas por un árbitro especializado en la materia que por un juez estatal. Y a ello debe añadirse que en este concreto sector la mayor parte de las controversias ofrecen una marcada nota de internacional que aconseja el recurso a un árbitro neutral e independiente de las partes que desarrolle su función dentro de una institución arbitral acreditada como la London Maritime Arbitrators Associaton (LMAA)19, sin duda la institución mundial que lidera esta materia, la Chambre Arbitrale Maritime à Paris (CAMP)20, o la referida Society of Maritime Arbitrators of New York (SMA); entre otras entidades dedicadas específicamente al arbitraje marítimo internacional que conforman un complejo entramado del que es muy difícil prescindir. Pero estos factores no son exclusivos pese a su extraordinaria importancia. Plazas como Londres o Nueva York constituyen centros especialmente aptos para el arbitraje por el activo papel que desempeñan los expertos en arbitraje marítimo y organizaciones marítimas de la importancia del Lloyds of London, del Institut of Chartered Shipbrokers, del Lloyd’s Registrer of Shipping, etc.

http://www.smany.org/. Vimar Seguros y Reaseguros, S.A. / M/V Sky Reefer, 29 F.3d 727; 115 S.Ct. 571. Hasta entonces todavía se barajaban en este Estado argumentos en contra y a favor de la validez de las cláusulas arbitrales en los conocimientos de embarque. 19 http://www.lmaa.org.uk/. 20 http://www.arbitrage-maritime.org/. 17 18

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La razón de ser del arbitraje marítimo en estas plazas se encuentra muchas veces en propia la dispersión del contrato que puede hacer muy difícil su sometimiento por las partes a una ley determinada y a una sede arbitral de alguno de los aspectos esenciales. Así sucede, por ejemplo, en un contrato de fletamento en donde intervienen elementos subjetivos de diferentes nacionalidades, elementos objetivos como un diferente pabellón del buque o incluso pabellones de conveniencia, con varios lugares de carga o descarga, etc, la concreción de una ley es compleja. La dificultad de alcanzar un acuerdo sí permite inclinarse por una ley y una sede aparentemente neutrales como alcanza el arbitraje desarrollado en tales sedes21.

3. Dispersión geográfica de las actuaciones arbitrales 6. El lugar donde se localizan las actuaciones arbitrales no impide que estas puedan dispersarse geográficamente atendiendo para ello a razones de economía procesal y de conducir el procedimiento arbitral de manera más eficiente y menos costosa. Por lo general resulta más económico el desplazamiento del tribunal arbitral y de los representantes de las partes a una localidad concreta para proceder, por ejemplo, a recibir el testimonio de los testigos o el resultado de una pericia que desplazar a un gran número de personas a la sede del arbitraje para efectuar dichas funciones. Pero también ese desplazamiento puede obedecer a la puesta en marcha de determinada actuación procesal como, por ejemplo, la ejecución de una inspección ocular de instalaciones, mercancías, u otros bienes o documentos. Esta movilidad que se confiere al tribunal arbitral compensa en gran parte las limitaciones que atañen al procedimiento arbitral respecto del jurisdiccional en lo que concierne a la cooperación judicial internacional. Usualmente las audiencias y reuniones se llevan a cabo en el lugar del arbitraje, aunque pueden celebrarse en un lugar distinto. La selección de determinado lugar para realizar las actuaciones arbitrales crea un vínculo entre el arbitraje y una sede específica, pero esto no significa que todas las actividades del arbitraje deban celebrarse allí. La generalidad de los Reglamentos de Arbitraje regula esta facultad discrecional del tribunal arbitral en función de las circunstancias del arbitraje, cuya finalidad, es permitir que las actuaciones

E.M. Rodríguez Gayán, «El arbitraje internacional en las pólizas de fletamento y en los conocimientos de embarque», Revista de la Corte Española de Arbitraje, vol. XII, 1996, p.18.

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arbitrales se realicen de la forma más eficiente y económica. Además de la recopilación de pruebas en un sitio diferente de la sede del arbitraje, también puede resultar conveniente llevar a cabo otras actividades Las deliberaciones del tribunal arbitral, pueden llevarse a cabo en cualquier lugar, inclusive, sus miembros no están obligados a reunirse físicamente. De esta suerte, si así lo desean sus miembros, deliberarán telefónicamente o por correo electrónico o en casos más complejos y en los que así se requiera, podrán reunirse en el lugar que estimen más conveniente. Esta movilidad está recogida el art. 20.2º LMU (reproducido en: art. 42.2º LA Bo, art. 20.2º LA Cl, art. 40.2º LA Cr, art. 35.2º LA Ec, art. 25.2º LA Gu, art. 1436.2º Ccom Mx, art. 46.2º LA Ni, art. 23.2º LA Py) al establecerse con carácter subsidiario al principio de libertad de elección de la sede que «el tribunal arbitral podrá, salvo acuerdo en contrario de las partes, reunirse en cualquier lugar que estime apropiado para celebrar deliberaciones entre sus miembros, para oír a los testigos, a los peritos o a las partes, o para examinar mercancías u otros bienes o documentos». Sin embargo, no todas las legislaciones que se apartan del texto anterior la prevén expresamente, a excepción del art. 20.2º LA Pa. 7. Dentro de esta movilidad el Reglamento de Arbitraje de la Uncitral de 1976 (RAU) establece ciertas matizaciones. Distingue al efecto entre la posibilidad de celebrar reuniones y oír testigos en cualquier lugar que el tribunal arbitral estime conveniente atendiendo a las circunstancias del arbitraje (art. 16.2º) y la eventualidad de inspeccionar mercancías y otros bienes o documentos, en cuyo caso, también es libre dicho tribunal de reunirse en cualquier lugar, aunque para ello deberá notificar a las partes con suficiente antelación para permitir su asistencia a tales inspecciones (art. 16.2º). Lo que no es opcional es el lugar donde el laudo debe dictarse, que debe corresponder siempre al lugar del arbitraje (art. 16.3º). Estas previsiones tienen suma importancia para América Latina por reproducirse el art. 16 RAU en el Reglamento de la CIAC. En estas posibilidades abundan numerosos reglamentos de arbitraje en el sentido de permitir al tribunal arbitral celebrar reuniones en un lugar distinto del lugar del arbitraje con ciertas reservas. Por ejemplo, el art. 14 Reglamento CCI distingue entre el lugar las deliberaciones del tribunal arbitral, que no están sometido a ninguna restricción y las audiencias y reuniones que pueden celebrarse en lugar distinto a la sede del arbitraje «previa consulta de las par-

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tes»22 y estas previsiones son seguidas en la generalidad de los Reglamentos arbitrales de América Latina. Puede resultar peligroso en determinados supuestos otorgar al tribunal arbitral un derecho ilimitado de acordar la celebración de reuniones en cualquier lugar que estime conveniente. Debe tenerse presente que la sede del arbitraje tiene consecuencias durante el procedimiento, pero también en la fase post-arbitral, de manera que la celebración de reuniones, siquiera sea con carácter fortuito, puede suponer que el arbitraje se vincule a un ordenamiento que las partes no quisieron ni previeron. El asunto Hiscox / Outhwaite suscitado ante la Queen’s Bench Division inglesa en 1991 es ilustrativo de las grandes complicaciones que pueden surgir cuando los árbitros desplazan injustificadamente la sede arbitral23. A esto responde que los actos que integran el procedimiento arbitral se desarrollen en el lugar designado por las partes o, en caso de necesidad, con conocimiento y aceptación por ambas del traslado.

II. Marco legal de la sede arbitral 1. Consecuencias de la inexistencia del foro del árbitro 8. En el arbitraje internacional no existe un orden jurídico que se imponga prima facie al árbitro; éste carece de foro, esto es, de un orden jurídico al que esté directamente vinculado y que le exija el cumplimiento estricto de sus normas24. Al carecer de lex fori los árbitros no actúan de la misma manera que los jueces estatales25 hasta el punto que esta adquiriendo gran preponderancia

Vid. un amplio comentario de este precepto y su proyección en la práctica arbitral en Y. Derains y E.A. Schwartz, El nuevo Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, México, 2001, pp. 244-255. 23 F.P. Davidson, «Where Is an Arbitral Award Made?: Hiscox v. Outhwaite», ICLQ, vol. 41, 1992, pp. 637-645. 24 B. Goldman, «Les conflits de lois en matière d’arbitrage international», Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye, t. 109, 1963-II, p. 367; E. Loquin, «Les pouvoirs des arbitres internationaux à la lumière de l’évolution récente du droit de l’arbitrage international», Journ. dr. int., t. 110, 1983, pp. 293-345, esp. p. 298; J.A. Pérez Beviá, «Algunas consideraciones sobre el árbitro y el orden público en el arbitraje comercial internacional», Revista de la Corte Española de Arbitraje, vol. VI, 1990, p. 83. 25 G.R. Delaume, «L’arbitrage transnational et les tribunaux nationaux», Journ. dr. int., t. 111, 1984, pp. 535-538. 22

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en los últimos años la tesis de que, cuando estamos ante un arbitraje comercial internacional el hecho de su desvinculación con los sistemas estatales es factible considerar que está desligado de toda jurisdicción nacional26 y considerarse una mera «ficción legal» no siendo necesario una conexión real entre la sede del arbitraje y la localización física y geográfica del lugar donde el árbitro realiza sus funciones27. Al efecto existe una tendencia, gestada principalmente en los círculos arbitrales franceses y que goza de gran aceptación de otros círculos jurídicos en pro de la consolidación de un arbitraje internacional completamente desterritorializado (arbitration unbound). Una construcción con justificaciones muy sólidas sustentada en que un Estado no puede pretender el ejercicio del monopolio regulador de una transacción transfronteriza28 y en que la designación de la sede tiene muchas veces un carácter meramente instrumental con una vinculación en ocasiones inexistente con el litigio. Pensemos en un contencioso entre una empresa brasileña y otra boliviana con cláusula CCI donde el Derecho aplicable al fondo es el boliviano pero se designa Montevideo como sede del arbitraje: es muy probable que, surgido el litigio si ninguno de los árbitros o de los representantes de las partes es uruguayo, ninguna actuación procesal tenga lugar en esta plaza, y que ni las partes ni los árbitros la pisen; pero el laudo tendrá nacionalidad uruguaya y su control, en caso de impugnación, debe realizarse allí. Sin embargo, dicha tendencia no ha podido imponerse en términos absolutos. Siempre existirán conexiones para medir el grado de proximidad del arbitraje en relación con un Estado que permitirán que determinar hasta qué punto éste tiene una vocación reguladora; y, en sentido contrario, dichas conexiones pueden utilizarse como expresión de alejamiento del arbitraje con dicho Estado29. La avidez de construir un concepto de arbitraje íntegramente desterritorializado, ha llevado a algunos Estados europeos a limitar la supervisión judicial sobre el procedimiento, por lo menos, cuando éste no involucraba a sus nacionales30.

O. Sandrock, «To Continue Nationalizing or to De-Nationalize? That is Now the Question in International Arbitration», American Review of International Arbitration, vol. 12, 2001, pp. 301-334. 27 G. Kaufmann-Kohler, «Globalization of Arbitral Procedure», Vand. J. Transnat’l L., vol. 36, 2003, pp. 1318-1320. 28 E. Gaillard, «L’interférence des jurisdictions de siège dans le déroulement de l’arbitrage», Liber amicorum Claude Reymond: autour de l’arbitrage, París, 2004, pp. 83-96. 29 Se produce así un «efecto telescópico». Cf. M. Virgós, «El convenio arbitral en el arbitraje internacional», Actualidad Jurídica Uría-Menéndez, nº 14, 2006. 30 P. Read, «Delocalization of International Commercial Arbitration: Its Relevance in the New Millennium», American Review of International Arbitration, vol. 10, 1999, pp. 177 ss. 26

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9. Hoy por hoy no parece factible que el arbitraje sobrevuele la diversidad de jurisdicciones estatales existentes en el panorama internacional, desconectado de cualquier sistema estatal. Baste comprobar que gran parte de los sistema de arbitraje reposan en la dualidad arbitraje nacional / arbitraje extranjero que evidencia la existencia de un vínculo con un Estado nacional determinado, cuya expresión palmaria es, precisamente el «lugar» o la «sede» del arbitraje. Nos hallamos ante un concepto netamente jurídico que tiene importantes consecuencias legales en lo que concierne a la jurisdicción de los tribunales nacionales con respecto al auxilio del arbitraje o a la anulación del laudo. En efecto, al margen de proporcionar un foro en el cual las partes puedan solicitar la eventual anulación del laudo y del necesario auxilio en la ejecución del mismo, tres son las interacciones posibles de la jurisdicción de la sede en el arbitraje, en curso o ya acabado: en primer lugar, el juez puede ser llamado a intervenir en apoyo del arbitraje, completando la competencia de los árbitros en cuestiones vedadas a sus posibilidades; en segundo lugar, el juez retiene una competencia natural de control del laudo ya dictado y cuya utilización es dispositiva para las partes; por último, en todo momento, el juez nacional puede encontrarse ante la necesidad de pronunciarse sobre su propia competencia, en los casos en que una de las partes, en incumplimiento del convenio arbitral pactado, interpone demanda judicial. En todos los casos el juez nacional va a valorar la regularidad del arbitraje, aunque es cierto que en muy diferente medida: es obvio que existen diferencias notables entre la adopción de una medida provisional, asociada a un arbitraje, y la declaración de incompetencia o la resolución de un recurso de anulación31. La elección de la sede, cuestión muy distinta a la elección del Derecho aplicable al arbitraje, depende de la voluntad de las partes, y no constituye un concepto físico que dependa del lugar donde se hayan llevado a cabo las sesiones o se haya pronunciado el laudo, lugares que pueden variar dependiendo de la bondad o la disponibilidad de los árbitros. La LMU adopta en su art. 1.2º una posición claramente territorialista al determinar la aplicabilidad de la ley a un procedimiento arbitral determinado en relación al lugar en que tiene su sede, lo que no implica en modo alguno que el arbitraje internacional se desarrolle dentro del sistema de administración de justicia del Estado en el que

J.C. Fernández Rozas, «Le rôle des jurisdictions étatique devant l’arbitrage commercial international», Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye, t. 290, 2001, pp. 2425; F. Griffith Dawson, «El rol del Poder Judicial en el proceso de arbitraje: ¿asistencia o intervención?», Ius Et Veritas, Revista de Derecho, nº 15, Lima, 1997, pp. 200 ss.

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tiene su sede. Y esta cuestión no resulta sencilla en muchos sistemas de América Latina donde la concepción jurisdiccional del arbitraje sigue dominando32 y donde la circunstancia de que los árbitros que reciben su mandato de las partes están absolutamente al margen de la estructura estatal, plantean problemas33. Resulta claro que la organización judicial del Estado de la sede ocupa un puesto mucho más importante en la elección que el desempeñado por el poder judicial del Estado donde se pretende la ejecución del Estado34.

2. Necesidad de un referente estatal 10. Una cosa es la carencia de foro y otra muy distinta prescindir por completo de una referencia estatal: de una sede del arbitraje. Un procedimiento carente de asistencia judicial produce un grado de inseguridad negativo para el desarrollo de la propia institución, de ahí que sea necesario un cierto nivel de vinculación del arbitraje con el foro. Ello suscita la cuestión de si un determinado sistema estatal puede admitir que se desarrolle un arbitraje en su territorio si no existe una designación a tal sistema y las partes y los árbitros no tengan la más mínima intención de establecer la sede en tal Estado o en otro extranjero, esto es, un arbitraje desvinculado de cualquier sistema estatal. La respuesta debe ser, en principio, negativa y así se han manifestado autores procedentes del mundo del arbitraje que no tienen ningún inconveniente en admitir que si, en caso de arbitraje institucional el Reglamento del Centro lo permite, se pueda transferir la sede del Tribunal arbitral a una plaza situada en otro Estado35. Debe prescindirse, en todo caso, de la polémica, tanto doctrinal como profesional, acerca de las bondades del arbitraje supranacional, es decir, del arbitraje sin referencia estatal36. Se trata de una confrontación inacabada, que

F. Vidal Ramírez, «Jurisdiccionalidad del arbitraje», Revista Peruana de Arbitraje, nº 3, 2006, pp. 53-62. 33 R. Garnett, «International Arbitration Law: Progress Towards Harmonisation», Melbourne Journal of International Law, vol. 3, 2002, pp. 400-413. 34 A. Samuel, «The Effect of the Place of Arbitration on the Enforcement of the Agreement to Arbitrate», Arb. Int’l., vol. 8, 1992, pp. 257 ss. 35 P. Lalive, J.F. Poudret y C. Reymond, Le droit de l’arbitrage interne et international en Suisse, Lausana, 1988, pp. 298-299. 36 Vid. Ch. Fragistas, «Arbitrage étranger et arbitrage international», Rev. crit. dr. int. pr., 1960, pp. 1 ss. 32

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se vincula a la paralela del «contrato sin ley» y que contiene en los últimos tiempos avances notables favorecedores de la anacionalidad, pero que en un marco de comparación amplia que se pretende realizar no puede desconocer que la sede del arbitraje aún ocupa un lugar relevante. La sede del arbitraje es el lugar geográfico elegido por la parte que determina cual es la ley aplicable a la solución de la controversia respecto de la cual el árbitro o los árbitros han recibido la misión de juzgar. Su localización determina también cual es la jurisdicción del Estado cuyos tribunales deberán resolver las dificultades que se susciten a los árbitros en el ejercicio de su función y ante la cual podrán suscitarse las eventuales acciones contra el laudo. Como regla general el juez de la sede del arbitraje aplicará su propio Derecho procesal en la determinación del alcance de las intervenciones posibles respecto de un arbitraje. Desde esta especial perspectiva parece claro que la existencia de una sede arbitral procura la defensa efectiva de los intereses de las partes y sus derechos, al posibilitar la existencia de un juez de apoyo y de medios de parer au déni de justice37. 11. Al margen de las tendencias hacia la anacionalidad del arbitraje, la determinación del lugar del arbitraje sigue entrañando, como se ha apuntado, consecuencias tan relevantes como la determinación de la ley que sustenta el procedimiento, el marco del auxilio que deben prestar los jueces estatales, la consideración de si un arbitraje es nacional o internacional, el lugar en que se considera dictado el laudo, la arbitrabilidad de la materia o el ámbito del control judicial de lo actuado por los árbitros. Nos detendremos con una cierta atención en alguna de estas circunstancias. Acaso el motivo principal que aconseja la decisión de la sede sea la consideración de normativa arbitral vigente en un determinado Estado. El lugar del arbitraje establece la ley que rige el procedimiento arbitral y ello afecta a cuestiones tales como el acuerdo de arbitraje, la constitución y la competencia del tribunal arbitral, la sustanciación de las actuaciones, el contenido del laudo, las causales de nulidad del laudo, las causales para denegar el reconocimiento o la ejecución del laudo amén de todo lo relativo a la intervención y a la asistencia de los jueces en el procedimiento arbitral38. De todas estas circunstancias

A. Panchaud, «Le siège de l’arbitrage international de droit privé», Rev. arb., 1966, p. 7. J.C. Fernández Rozas, «El arbitraje comercial internacional entre la autonomía, la anacionalidad y la deslocalización», Revista Española de Derecho Internacional, vol. LVII, 2005, p. 615. Vid. F. Cantuarias Salaverry, «¿Ha sido correcta la decisión de que la Ley general de arbitraje 37 38

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acaso la más importante sea el alcance del la anulación de los laudos en la sede arbitral aunque, como tendremos ocasión de insistir, esta situación es susceptible de obviarse si la ejecución del laudo tiene lugar en otro Estado. El alcance de la ley de la sede se mueve en un proceso dialéctico con respecto a las reglamentaciones de los centros de arbitraje que por obra de la voluntad de las partes cada vez ocupan mayor protagonismo. Y el resultado apunta a un debilitamiento de aquélla queda muchas veces reducida a la regulación de las funciones auxilio y control de los árbitros. Un debilitamiento que no supone la preterición de las funciones inherentes a la sede39. 12. El lugar del arbitraje es, además, un factor para que éste sea considerado internacional y ello es así si el lugar pactado en el acuerdo de arbitraje está situado fuera del Estado en el que las partes tienen su establecimiento. La relevancia el carácter internacional de un arbitraje se acrecienta debido a que, en algunos sistemas la legislación aplicable al arbitraje internacional difiere de la aplicable al arbitraje interno que suele no ser tan flexible al establecer muchas veces restricciones improcedentes cuando el juicio de árbitros posee carácter transfronterizo40. Por eso debe ser saludada, en Uruguay, la Sentencia nº 161/03 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil del Segundo Turno, de 18 de junio de 2003 (Enersis, S.A. y otros / Pecom Energía, S.A. y otra), que rechazó un recurso de anulación interpuesto contra un laudo en un arbitraje internacional que había fijado su sede en Montevideo, en función de los compromisos internacionales asumidos por ese Estado que obligaban a aplicar un

regule dos tipos de arbitraje: nacional e internacional?», Revista Iberoamericana de Arbitraje, noviembre 2004 (http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/regulacion_arbitraje. html). 39 Como pusiera de relieve en la jurisprudencia inglesa la Sentencia de la Queen’s Bench Division (Commercial Court) de 20 de enero de 1999 (Minmetals Germany GmbH / Ferco Steele, Ltd.): «En el comercio internacional una parte que celebre un acuerdo arbitral en una jurisdicción extranjera está obligada no solo por el procedimiento arbitral local, sino también por la jurisdicción supervisora de los Tribunales del foro arbitral. Si el laudo es defectuoso o el arbitraje es conducido deficientemente la parte que se queje del defecto debe buscar en primer lugar aquellos recursos que existan bajo esa jurisdicción supervisora. Ello por la razón de que por su acuerdo sobre el lugar en cuestión como la sede del arbitraje acordó no solo referir las controversias a arbitraje, sino por que además la conducción del arbitraje debe ser objeto de esa jurisdicción supervisora. La adhesión a esta parte del acuerdo debe ser (...) una política cardinal a ser considerada por una corte inglesa que considere la ejecución de un laudo extranjero» (YCA, vol. XXIV.a, 1999, pp. 739-752). 40 J.C. Fernández Rozas, «El arbitraje internacional y sus dualidades», Anuario Argentino de Derecho Internacional, 2006, núms. 5 a 11.

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régimen distinto del previsto para el arbitraje interno; en esta decisión se percibe un empeño de convertir a Montevideo como una plaza neutra y segura para los arbitrajes internacionales mediante la conformación de la imagen de un Estado respetuoso con el arbitraje internacional41. También determina el lugar del arbitraje la nacionalidad del laudo, lo cual es del todo relevante a la hora de solicitar su reconocimiento y ejecución; por ejemplo, el reconocimiento y ejecución de un laudo puede ser denegado en el supuesto de que el acuerdo de arbitraje no sea válido, de conformidad con la ley del lugar en que se dictó el laudo; por otra parte, en algunos Estados el lugar en que el laudo ha sido dictado determinará su ejecutabilidad, ya que hay sistemas que sólo ejecutan laudos que han sido dictados en determinados Estados. Los operadores jurídicos transnacionales que acuden al arbitraje pretenden resolver sus controversias en un marco apacible, de plena libertad y de asegurada confidencialidad pero no pueden obviar la necesaria supervisión de los tribunales estatales; asimismo, acuden a sedes encuentren situadas en un Estado que les garantice la ejecución de las decisiones arbitrales mediante el cumplimiento de convenciones internacionales.

3. Factores determinantes para la elección de la sede 13. La noción de sede en el arbitraje internacional designa, por lo general, un lugar en donde se efectúan de manera concreta las operaciones materiales del procedimiento arbitral como la audiencia de las partes, las pruebas testificales o la firma del laudo arbitral. Mas tal designación entraña unas consecuencias jurídicas de mayor entidad, pues es el resultado de la elección realizada por las partes como manifestación de su autonomía de la voluntad. Y aunque en la mayoría de los casos las dos acepciones se confunden es factible hallar una disociación entre ambas localizaciones en la medida en que los aspectos de ejecución material se efectúan en otro lugar que este designado por las partes o por los árbitros como la sede del arbitraje. En tales casos, la doctrina y la

Se supera así una cierta incertidumbre que existía en Uruguay «teniendo en cuenta la larga tradición territorialista de dicho país; la concepción de un Derecho internacional privado resolviendo un conflicto de soberanías, lo cual conducía a la proscripción casi total de la autonomía de la voluntad en dicho ámbito; un sistema de conflicto muy clásico; y otros aspectos que iban en el mismo sentido» [Cf. R. Santos Belandro, «Nueva postura de Uruguay favorable al arbitraje comercial internacional», Revista de la Corte Española de Arbitraje, vol. XXII, 2007 (en prensa)].

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jurisprudencia atienden exclusivamente al resultado de la designación efectuada por las partes. La selección de determinado lugar como sede del arbitraje crea, en efecto, un vínculo entre el arbitraje y dicho lugar, pero esto no significa que todas las actividades del arbitraje deban celebrarse allí; la finalidad de esta facultad discrecional prevista en la generalidad de los Reglamentos de Arbitraje, es permitir que las actuaciones arbitrales se realicen de la forma más eficiente y económica. Por razones de conveniencia, el tribunal arbitral puede escuchar a algunos testigos en donde residen, dependiendo del número y de su ubicación, en vez de convocarlos al lugar del arbitraje; o alguna de las partes puede solicitar al tribunal arbitral que realice determinadas inspecciones oculares en un lugar distinto de la sede del arbitraje; y, aparte de la referida recopilación de pruebas en un sitio diferente del lugar del arbitraje, también puede resultar conveniente llevar a cabo allí otras actividades arbitrales. Por ejemplo, si el tribunal arbitral y los representantes de las partes se han trasladado a un Estado para escuchar a varios testigos suele resultar de utilidad aprovechar la presencia de todos los participantes para escuchar también allí, las alegaciones orales. Finalmente, en lo que concierte a las deliberaciones del tribunal arbitral, éstas pueden realizarse en cualquier lugar; es más, los miembros no están obligados a reunirse físicamente, pudiendo deliberar telefónicamente o por correo electrónico o en casos más complejos. Por descontado la sede de la institución administradora del arbitraje es totalmente independiente de la sede del arbitraje. 14. Al margen de los Estados que han consolidado a lo largo de los años una vocación a que su territorio constituya una confortable sede de los arbitrajes internacionales, en la mayoría de los Estados, pese ha haber incorporado reglamentaciones favorables a la institución, el panorama ofrece rasgos singulares. Dichos rasgos se centran en la notable indeterminación de los contenidos necesarios y dispositivos de las leyes de arbitraje, que puede tener efectos nocivos en la eficacia final del arbitraje; se observa, asimismo, una evidente desconexión entre las normas de contenido procesal-judicial y formal con la institución que regulan y, por último, es evidente el carácter incompleto e inadecuado de las normas a la realidad del arbitraje comercial internacional. A partir de estos rasgos el arbitraje en estos sistemas no constituye un método seguro y eficaz de resolución de controversias comerciales, sino una auténtica sucesión de controles y obstáculos que, en última instancia, han terminado con la rapidez y con la eficacia que es inherente a la institución arbitral. En estos casos, la

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ineficacia del convenio arbitral, la inaplicación de textos convencionales y la intervención de control de las jurisdicciones nacionales son cuestiones a la orden del día en la práctica42. Cuando las partes eligen como sede de sus arbitrajes plazas situadas en Estados tienen la seguridad de que podrán recurrir en ayuda de los tribunales estatales para solicitar medidas precautorias, que podrán pedirles el auxilio para el desarrollo de medidas probatorias; para el cumplimiento del laudo no cumplido espontáneamente; pero que también aspiran a que los dichos tribunales contribuyan al impulso y no a la obstaculización del juicio de árbitros. Por eso existen diversos factores de hecho y de Derecho que influyen en la elección del lugar del arbitraje, cuya importancia relativa varía según los casos. Por ejemplo, de conformidad con las «Notas Uncitral sobre procedimiento arbitral»43, entre los más destacados se encuentra, en primer lugar, la idoneidad de la ley del lugar del arbitraje en lo relativo al procedimiento arbitral, aunque este elemento cada vez tiene menos relevancia por el hecho de que cada vez existen más Estados incorporados en todo o en parte a la LMU lo que contribuye a la tramitación de los procedimientos de arbitraje: un Estado cuya legislación esté inspirada en la LMU será considerado como un Estado poseedor de una legislación moderna en materia de arbitraje y favorable respecto de dicha institución jurídica. Y también es un dato a tener en cuenta la existencia de un tratado multilateral o bilateral en vigor entre el Estado en que tenga lugar el arbitraje y el Estado o los Estados donde quizá haya de ejecutarse el laudo; el referente obligado es la Convención de Nueva York de 1958 (CNY)44 pues merced a la aplicación de su art. V por los distintos jueces estatales conduce a una uniformidad de soluciones en orden a la anulación de los laudos arbitrales en el sentido de que no se emplearán causales distintas de las contenidas en el referido precepto. Por último, también es apreciable la ubicación del objeto de la controversia y la proximidad de las pruebas. Y a los apuntados cabe añadir otros factores de consideración tanto de carácter jurídico como de facilidad y de eficacia para el desarrollo del arbitraje. Entre los

Estos tres vectores son los utilizados en Ph. Fouchard, E. Gaillard y B. Goldman, Traité de l’arbitrage comercial international, París, 1996, pp. 111-112 como definitorios de las tendencias legislativas modernizadoras del arbitraje. 43 http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/arb-notes/arb-notes-s.pdf. 44 F. Cantuarias Salaverry, «Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales internacionales: la Convención de Nueva York de 1958 y la Ley Modelo de Uncitral», Themis. Revista de Derecho (Perú), nº 21, 1992, pp. 17-24. 42

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primeros se tiene en cuenta el grado de intervención y de colaboración en el procedimiento de arbitraje que, de acuerdo con la legislación local, tengan los jueces, los recursos que la ley local prevea en contra de los laudos arbitrales o la eventual existencia de disposiciones locales de carácter imperativo cuya violación de lugar a la nulidad del laudo. Entre los segundos es evidente que está la búsqueda de un lugar neutral, pues una sede arbitral así determinada, coadyuva a que ninguna de las partes se ampare en los beneficios de su propio medio jurídico, la circunstancia de que este cercano a las partes y al tribunal arbitral para facilitar los viajes, la disponibilidad de servicios de apoyo, etc45. Y todo ello sin olvidar factores de otro tipo como los derivados de inestabilidad política o de amenaza de guerra. 15. Por centrarnos en la perspectiva particular de una institución de arbitraje cabe señalar que la CCI emplea una serie criterios de selección de la sede con el objeto de garantizar el favor arbitratis. Por ejemplo, la CCI no fija la sede del arbitraje en ninguno de los Estados de los que provienen las partes del litigio46, solamente fija la sede del arbitraje en un Estado que sea parte de la CNY de 1958, estudia, el estado de la legislación del Estado en cuestión en materia de arbitraje para establecer hasta qué punto su normatividad puede ser favorable al arbitraje y, por último, observa la actitud de las cortes nacionales del Estado en cuestión frente a la institución jurídica del arbitraje47. Los resultados de la toma en consideración de los elementos apuntados no han recibido un respaldo unánime por parte de los círculos de arbitraje de muchos Estados que se consideran discriminados por entender que las circunstancias de su exclusión por la CCI como sede de arbitraje no están justificadas48. El P.D. Friedland, Arbitration Clauses for International Contracts, Nueva York, 2000 (reimpresión 2004), pp. 36-37. 46 H. Verbist, «The Practice of the ICC International Court of Arbitration with Regard to the Fixing of the Place of Arbitration», Arb. Int’l., vol. 12, nº 3, 1996, pp. 347-357; S. Jarvin, «The Place of Arbitration; A Review of the ICC Court’s Guiding Principles and Practice when Fixing the Place of Arbitration», ICC ICArb. Bull., vol. 7, nº 2, 1996, pp. 54-58. 47 L. Fumagalli, «La sede dell’arbitrato nel Regolamento ICC», Riv. arb., vol. 11, 2001, pp. 619642. 48 Sin pretender ningún análisis estadístico baste referirse a la opinión de personas estrechamente vinculadas a esta institución: «la mayoría de los arbitrajes de la CCI aún se sitúan en Europa Occidental (así ocurrió en aproximadamente 80% de los arbitrajes CCI iniciados en 1997; Francia y Suiza fueron los sitios seleccionados en 50% de los nuevos casos...» (Cf. Y. Derains y E.A. Schwartz, op. cit., p. 245, nota nº 403; en la estadística que figura en la p. 465, referida al año 1997 puede observarse que de 55 casos la CCI designó únicamente en una ocasión a una sede situada en América Latina, concretamente México. 45

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resultado apunta a que las sedes son preferidas son ciudades situadas en Francia, Suiza, Reino Unido, EE UU y Austria, por más que muchas se postulen como idóneas para tal cometido49. 16. La existencia de un régimen de control específico para el laudo dictado en el arbitraje comercial internacional y la eventual disminución del nivel de control judicial constituyen sin lugar a dudas elementos esenciales para potenciar la existencia de arbitrajes en un Estado determinado. Con estos datos existe una clara tendencia a la «búsqueda» del lugar del arbitraje en el sentido de que se sitúe en un sistema arbitral con una regulación que proporcione seguridad y certidumbre. Las razones que justifican una actitud localizadora de este tipo pueden suelen un carácter estrictamente legal50. De hecho, las reformas legislativas en materia arbitral pretenden por medio de acciones de este tipo aumentar el número de sedes de arbitraje al tiempo que los Estados en cuyo territorio de desarrollan normalmente arbitrajes internacionales cuidan de que sus normas mantengan un exquisito acomodo a esta política de atracción. Por eso y tras una larga tradición en tal sentido las reformas acometidas en Francia a partir de 1981 han convertido a este Estado en una sede muy importante para el arbitraje internacional siendo un elemento muy decisivo las correctas relaciones entre los jueces y los árbitros51. En general muchos Estados no son sedes habituales de arbitrajes internacionales por la ausencia de colaboración de sus tribunales con los árbitros. Es una opción lícita en cualquier ordenamiento, pero siempre que responda a la realidad. Los Estados no tienen por qué sumarse a la línea legislativa que se aprecia en muchos sistemas, ni establecer cánones maximalistas de internacionalidad o anacionalidad. Sin embargo, esta opción abierta a los legisladores nacionales no debe confundirse con la incorrecta aplicación de normas a causa de una actitud de desconfianza hacia el arbitraje. Si las bases de la institución

M. Storme, «Belgium: A Paradise for International Commercial Arbitration», Int. Bus. Lawyer, 1986, pp. 294-295; L. Anglade, «Ireland as a Place for International Arbitration», The American Review of International Arbitration, vol. 12, nº 2, 2001, pp. 263-278; A. Chan y A. Woodward, «Singapore as a Place for Arbitration: Recent Developments», Arbitration, vol. 69, nº 1, 2002, pp. 10-23; W.J. Kassir, «The Potential of Lebanon as a Neutral Place for International Arbitration», The American Review of International Arbitration, vol. 14, nº 4, 2003, pp. 545-570. 50 Vid. M. Storme y F. De Ly (eds.), The Place of Arbitration. Third International Symposium on the Law of International Commercial Arbitration Ghent, 30-31 may 1991, Gante, 1992, p. 5. 51 Y. Derains, «France as a Place for International Arbitration», The Art of Arbitration. Liber Amicorum Pierter Sanders, Deventer, 1982, pp. 112-114. 49

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están asentadas por la ratificación de instrumentos internacionales, no hay razón alguna, es obvio, que para obtener un adecuado cauce de tramitación se les ofrezca el adecuado cauce de aplicación. ¿Dónde radica el justo medio? De la comparación entre opciones como la francesa y la de la mayoría de los Estados de América Latina se configura un panorama de extremos, entre los pronunciamientos más abigarradamente liberales y la resistencia de algunos ordenamientos nacionales y sus jurisdicciones a flexibilizar el tratamiento del arbitraje, en cuanto posibilidad claramente escapista del Derecho estatal. Tal vez la vía de entendimiento radique en una desdramatización de los efectos del arbitraje, por una parte, que pase por un ineludible reconocimiento de su necesaria base legal y permisividad estatal52.

4. Hacia el establecimiento de sedes de arbitraje en América Latina 17. No pocos Estados han emprendido la reforma de sus normas sobre arbitraje comercial internacional, con el propósito de convertir sus territorios en sedes seguras para la institución dentro del fenómeno altamente competitivo. Uno de los factores que cercenaban el desarrollo del arbitraje comercial en el área era la falta de promoción de un número considerable de procesos arbitrales en sedes arbitrales latinoamericana pues las leyes de arbitrajes no ofrecían garantías suficientes de rapidez, flexibilidad y certeza para las partes. No obstante en América Latina se observa un considerable avance del arbitraje incluso en aquéllos sistemas estatales donde ha habido una hostilidad a la institución que no sólo es fruto de un periodo periclitado, sino que ha conservado una cierta continuidad53. Han tenido que superarse una serie de reticencias de origen histórico y que apuntan a otro tipo de arbitrajes distintos de los comerciales, pero que han sido asociados a éstos. Puede afirmarse que hasta principios de los años noventa del pasado siglo, los Estados de América Latina habían sido reticentes a adoptar los diferentes mecanismos alternativos de solución de conflictos, y principalmente al arbitraje debido a la percepción de que estos eran utilizados como mecanismos de dominación por parte de los intereses foráneos; y a ello debe añadirse las

52 E. Artuch Iriberri, El convenio arbitral en el arbitraje comercial internacional, Madrid, 1997, p. 152.

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malas experiencias en los arbitrajes de Derecho internacional público y la omnipresencia del Estado. La consecuencia fue un fuerte proteccionismo comercial que hasta bien entrada la década de los ochenta imperó en la región. Por eso, el uso del arbitraje internacional en el hemisferio se ha incrementado decisivamente, todavía y existen Estados donde ha habido un notable avance aunque aún quede mucho camino por recorrer54. En los años conclusivos del siglo la institución arbitral era conocida, reglamentada en la totalidad de los países latinoamericanos aunque a partir de reglamentaciones anticuadas, que descansaban, principalmente, en los Códigos civiles, de comercio y de procedimiento civil55. Con posterioridad, al lado de importantes reformas legislativas que han conseguido un importante florecimiento de unificación en el subcontinente56 y de correctos desarrollos jurisprudenciales57, se registró también una mayor especialización de los árbitros inscrita dentro de una cultura arbitral que se extiende a los abogados y a los jueces. Una vez que en América latina se estableció la estructura necesaria para el desarrollo del arbitraje comercial los Estados del área comenzaron a incorporarse a tratados internacionales y redactar una legislación interna adecuada. Y a ello contribuyó un interés empresarial basado en que ambas acciones tendrían como virtud proponer en sus acuerdos arbitrales a su propio Estado como sede de futuros arbitrajes58. La adopción de leyes modernas de arbitraje fue sin duda un paso necesario para revertir dicho fenómeno todavía existente en las normas locales sobre arbitraje, y para promover una cultura favorable al uso del arbitraje como medio de resolución de diferencias internacionales. Desde la concreta perspectiva del control judicial del laudo la mayor libertad

A.M. Garro, «Enforcement of Arbitration Agreements and Jurisdiction of Arbitral Tribunals in Latin America», J.Int’l Arb., vol. 1, nº 4, 1984, p. 293-321; H.A. Grigera Naón, «Arbitration in Latin America: Overcoming Traditional Hostility», Arb. Int’l., 1989, vol. 5, nº 2, pp. 146-148; R. Layton, «Changing Attitudes Toward Dispute Resolution in Latin America, J.Int’l Arb., vol. 10, 1993, pp. 123 ss. 54 B.M. Cremades y W.L. Cairns, «El arbitraje en la encrucijada entre la globalización y sus detractores», Revista de la Corte Española de Arbitraje, vol. XVI, 2002, pp. 15-61; Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado, nº 11, 2002, pp. 47-95. 55 Vid. el libro editado por la Cámara de Comercio de Bogotá, Panorama y perspectivas de la legislación iberoamericana sobre arbitraje comercial, Bogotá, 1993, 396 pp., que incluye las legislaciones vigentes hasta ese momento. 56 F. Cantuarias Salaverry, «Breve descripción de la situación del arbitraje internacional en América Latina», Laudo (Perú), nº 3, mayo 2004. 57 J.B. Lee, Arbitragem comercial internacional nos paises do Mercosul, Curitiba, 2002. 58 J.C. Treviño, «El arbitraje comercial internacional: un recurso para América Latina», Revista de investigaciones jurídicas. Escuela Libre de Derecho, nº 12, 1988, p. 323. 53

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se reconduce a una limitación en cuanto a los medios de impugnación contra el laudo; late en esta tendencia el objetivo jurídico del mínimo control. De hecho parece existir una relación directa entre el desarrollo del arbitraje internacional en un Estado y la flexibilización de lo que se entiende por mínimo tolerable a efectos de control y sumar su legislación arbitral al movimiento contemporáneo favorable al arbitraje comercial internacional. El hecho de que este proceso de implementación de leyes especiales relativas al arbitraje comercial, y en muchos casos de descodificación de la regulación que antes existía sobre el arbitraje en los códigos procesales nacionales, se haya comenzado a gestar hacia principios de la década de los noventa no ha sido casualidad. Evidentemente una serie de factores económicos y políticos tuvieron una influencia crucial en el cambio de actitud de los gobiernos locales de dicho período que, convencidos de las ventajas de este mecanismo de arreglo de controversias, vieron como un paso necesario la adopción de leyes locales modernas sobre la materia. Pero, desde un punto de vista puramente legal, se produjo a mediados de los ochenta un hito único en el campo del arbitraje comercial internacional que, sin duda, fue determinante para que los gobiernos pudieran responder con éxito a tal desafío: la adopción de la Ley modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional por parte de las Naciones Unidas59. De hecho, en más de diez Estados latinoamericanos se introdujeron nuevas leyes sobre la materia y otros modificaron su propia regulación existente sobre arbitraje60. 18. En todo caso no puede dejarse de lado una nota de competitividad en el área con una clara tendencia hacia la constitución de sedes arbitrales que protagonicen los litigios mercantiles que afectan al hemisferio, pues no en vano, los principales arbitrajes comerciales internacionales se han realizado y se realizan en Nueva York, Londres y París a partir del protagonismo de instituciones consolidadas en el panorama internacional como la Asociación Americana de Arbitraje; la Corte Londinense de Arbitraje Internacional y la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París,

59 A.M. Garro, «El arbitraje en la Ley modelo propuesta por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y en la nueva legislación española de arbitraje privado: un modelo para la reforma del arbitraje comercial en América Central», Arbitraje comercial y laboral en América Central (A.M. Garro, ed.), Ardsley on Hudson, NY, 1990, pp. 24-61. 60 C. Conejero Roos, «El impacto de la Ley de la Cnudmi sobre arbitraje comercial internacional en América Latina», RCEA, vol. XIX, 2004, pp. 255-256; id., «La influencia de la Ley modelo de la Cnudci sobre arbitraje comercial internacional: un análisis comparativo», Revista Chilena de Derecho, vol. 32, 2005, pp. 89-138.

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respectivamente. Pero últimamente Miami ha desarrollado una fuerte promoción para que empresas de América Latina realicen sus arbitrajes en esa ciudad, con el estímulo de que éstos podrán efectuarse en castellano y algo similar está aconteciendo en otras plazas en el subcontinente y en Madrid. Si alguna de las partes insiste en designar como sede a un Estado de la Región, el escogido por excelencia resulta ser México y otros posibles elegidos, aunque con dificultades por razones de estabilidad política y económica, son Perú y Colombia. Chile y Argentina no eran escogidos bajo ningún concepto, por no contar con una ley de arbitraje internacional61, aunque la situación chilena ha cambiado sensiblemente con la entrada en vigor de la Ley nº 19.971, de 29 de septiembre de 2004, sobre Arbitraje Comercial Internacional, lo que evidencia que los Estados varían su legislación interna para atraer arbitrajes62. La competencia, en efecto, no es ajena a los desarrollos recientes del arbitraje comercial internacional. Por razones económicas y de prestigio, los Estados pugnan por transformarse en centros arbitrales internacionales y si en los últimos años, Francia, España, Suiza e Inglaterra han modificado sus legislaciones con este objetivo, lo mismo puede decirse de México63 o de Perú64. Ahora bien, no se trata simplemente de contar con un conjunto de normas o principios jurisprudenciales adaptados a las necesidades del arbitraje comercial internacional, sino también de resumirlos y expresarlos mediante formas que ya son conocidas y reconocidas a nivel internacional por haber pasado el tamiz de los operadores comerciales internacionales. La LMU claramente satisface esos requisitos, y por ese motivo ejerce tanta influencia en la confección de los nuevos textos»65.

61 N. Blackaby, D. M. Lindsey y A. Spinillo, International Arbitration in Latin America, La Haya, 2002. 62 Vid. C.R. Drahozal, «Regulatory Competition and the Location of International Arbitration Proceedings», International Review of Law and Economics, vol. 24, 2004, pp. 371-384; id., «Arbitratior Selection and Regulatory Competition in International Arbitration Law», Towards a Science of International Arbitration: Collected Empirical Rechearch (C.R. Drahozal y R.W. Naimark, eds.), La Haya, 2005, pp. 167-186. 63 L. Pereznieto Castro, «Commercial Arbitration in Mexico», Florida Journal of International Law, vol. 13, nº 1, 2000, pp. 29-32; J.A. Silva Silva, Arbitraje comercial internacional en México,2º ed., México, 2001, 726 pp. 64 F. Cantuarias Salaverry, «Comentario acerca de algunas disposiciones sobre arbitraje internacional contenidas en la Ley General de Arbitraje», Ius et Veritas (Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Perú), V, nº 8, 1994, pp. 69-74. 65 H.A. Griguera Naón, «Arbitraje Comercial Internacional en el mundo actual», Jurisprudencia Argentina, nº 5998, Buenos Aires, 14 de agosto de 1996, pp. 34-35.

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III. Consecuencias del control del laudo por el tribunal de la sede arbitral 1. El denominado «laudo flotante» 19. El control de la justicia estatal puede repercutir y de manera muy significativa sobre el fallo registrado por del laudo arbitral, condicionando toda la labor efectuada por los árbitros. Y es precisamente aquí donde las reticencias de un determinado sistema estatal respecto del arbitraje adquieren su máxima expresión. Hasta el punto de que sea factible poner en entredicho la utilidad misma de la intervención judicial, pues de su pronunciamiento depende la eficacia final del arbitraje. Si las partes optaron por el arbitraje en un principio cabe presumir que han asumido, sin renunciar a ella, la tutela judicial efectiva de manera distinta que si hubieran acudido directamente a la vía judicial para resolver su controversia. Por descontado, en el arbitraje comercial internacional el contendido del control judicial varía ya se realice ante el juez del lugar donde el procedimiento arbitral ha tenido lugar o ante el juez del Estado donde la ejecución del laudo arbitral debe tener lugar: «el juez de la impugnación tiene vocación de dar una resolución que transcienda sus fronteras mas la decisión del juez del reconocimiento es necesariamente de ámbito nacional»66. Esta apreciación es importante pues si estamos ante un laudo arbitral que no ha sido impugnado ante el juez en el Estado donde se ha pronunciado, la tutela jurisdiccional se desplaza necesariamente al juez del reconocimiento. Es preciso tener presente, de todas formas, que el doble control es en todos los casos posible. Una vez que se solicita la impugnación de del laudo arbitral el juez se enfrenta con las mismas cuestiones que se plantearían con otra situación del tráfico privado externo. Y, dentro de éstas se halla la necesidad de localizar tal situación dentro de su jurisdicción. Únicamente tras la determinación del foro de competencia es posible localizar del laudo arbitral en el sistema judicial, aunque no jurídico. Ello implica que será competente un orden jurisdiccional para la fase de control, pero no necesariamente será aplicable su Derecho. La CNY mantiene un sistema de control, que reposa en lo que pudiera calificarse de «jurisdicción primaria» y de «jurisdicción secundaria». El control de la ju-

MªV. Cuartero Rubio, El recurso de anulación contra el laudo arbitral en el arbitraje comercial internacional, Madrid, 1997, p. 26. Vid. F. Cantuarias Salaverry, «Cuestiones generales aplicables a las causales de anulación de laudos arbitrales dictados en el foro y a las causales para no reconocer y ejecutar laudos arbitrales dictados en el extranjero», Themis, Revista de Derecho, nº 50, 2005, pp. 87-95. 66

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risdicción primaria corresponde al juez de la sede arbitral que utiliza las causales establecidas en un instrumento de base, que es la acción de anulación; adoptada su decisión corresponde a las «jurisdicciones secundarias», esto es, a las del lugar donde el laudo pretende ser ejecutado ejercer un nuevo control de todo el proceso arbitral Consecuentemente la Convención reconoce a la jurisdicción primaria y a la jurisdicción secundaria ámbitos de acción diversos. La primera tiene un alcance universal y únicamente en ella es posible la anulación del laudo, en tanto que la secundaria posee un marco eminentemente territorial67. 20. La situación descrita se observa con más claridad desde la perspectiva del Estado ante el cual se pide el reconocimiento. Para el juez del reconocimiento el concepto de «Estado de origen» del laudo arbitral no tiene sentido en si mismo, pues sencillamente se enfrenta al reconocimiento de un laudo arbitral «internacional» por su objeto68. Las conexiones que tenga ese laudo arbitral con ese Estado u otro deben concretarse en cada supuesto concreto: puede que el procedimiento arbitral se haya regido por la ley suiza, pero la arbitrabilidad por las leyes francesa e inglesa, ambas conectadas con el litigio, etc. La concepción jurisdiccionalista del arbitraje late tras el planteamiento del «Estado de origen», mas en este punto, la concepción contractualista explica mejor el fenómeno en el ámbito internacional69: el laudo arbitral (como un contrato internacional) «flota» hasta que dada una circunstancia (el foro de competencia) es «localizado» en un sistema judicial. Pero aún así es preciso insistir en que esta localización sólo alcanza la competencia judicial internacional; no implica, como ocurre en el área del Derecho aplicable, que el laudo arbitral quede regido en todos sus complejos pronunciamientos por ese ordenamiento jurídico.

W.M. Reisman, Systems of Control in International Adjudication & Arbitration, Durham, 1992, pp. 107 ss; G. Broggini, «Le contrôle des sentences arbitrales internationales par le juge du siège et par le juge de l’exécution», Private Law in the International Arena: From National Conflict Rules Towards Harmonization and Unification. Liber Amicorum Kurt Siehr, La Haya, 2000, pp. 95-111. 68 T. Rensmann, «Anational Arbitral Awards –Legal Phenomenon or Academic Phantom?», J.Int’l Arb., vol. 15, nº 2, 1998, pp. 37-65. 69 H. Motulsky, «La nature de l’arbitrage», Ecrits, t. II, Etudes et notes sur l’arbitrage, París, 1974, pp. 5 ss; B. Oppetit, «Sur le concept d’arbitrage», Études offertes à Berthold Goldman, París, 1982, pp. 229-239. En la doctrina española Vid. M.A. Fernández Ballesteros y otros, Derecho procesal práctico, t. VIII, 2ª ed., Madrid, 1995, p. 762; A. Bernardo San José, Arbitraje y jurisdicción. Incompatibilidad y vías de exclusión, Granada, 2002, pp. 8-17. 67

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Resulta una afirmación generalizada, a partir de las tesis que abogan por la deslocalización del arbitraje70, aquella que afirma que del laudo arbitral «flota»71. Desde la óptica de la competencia judicial internacional la deslocalización del laudo arbitral no es consecuencia de la ley aplicable sino manifestación de la naturaleza de la situación privada internacional, que, eso si, se puede ver agravada por la sumisión del arbitraje a una ley no nacional72. La solución jurídica desde esta perspectiva de competencia judicial internacional trata de responder esencialmente a un objetivo: la conexión de del laudo arbitral con un orden jurisdiccional nacional73. Mas puede igualmente confirmar aquella situación de deslocalización si se acepta que el laudo permanezca ajeno a una jurisdicción. Y ello se puede alcanzar con nitidez admitiendo la renuncia de las partes al recurso contra la sentencia, lo que implica primar la autonomía de la voluntad de las partes frente a la voluntad de control-tutela del Estado.

2. Sede del arbitraje como criterio de competencia judicial internacional para la anulación del laudo 21. Respecto a la concreción del foro de competencia judicial internacional, tanto el art. IX de la Convención de Ginebra de 1961 sobre arbitraje comercial internacional (CG), como el art. V CNY, otorgan competencia a los tribunales del lugar donde se dictó del laudo arbitral. Esta conexión jurisdiccional hace referencia no tanto al lugar concreto de firma de del laudo arbitral, cuanto al del Estado en que se ha desarrollado el procedimiento, entendido este como sede del arbitraje, aunque sea ficticia. De la misma manera que los jueces de ese Estado pueden estar llamados en numerosas ocasiones a servir de apoyo al arbitraje, en la anulación se respeta el principio de proximidad otorgándoles la competencia. Es el procedimiento arbitral, como fase necesaria al momento en que se dicte del laudo arbitral, el que transmite el foro de anula-

Criticadas con rigor por G. Cordero Moss, International Commercial Arbitration. Party Autonomy and Mandatory Rules, Oslo, 1999, pp. 410-412. 71 J. Paulsson, «Arbitration Unbound: Award Detached from the Law of its Country of Origin», ICLQ, 1981, p. 358. 72 Mª V. Cuartero Rubio, El recurso de anulación..., op. cit., p. 34. 73 El art. IX Convenio de Ginebra de 1961 es explícito al respecto: la anulación priva de eficacia a del laudo arbitral sólo si ha sido pronunciada por los tribunales del país en que dicho laudo se dictó. 70

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ción. Pues bien, hay que tener presente que en algunos casos es posible la disociación; puede ocurrir que, habiéndose desarrollado el procedimiento plenamente en un Estado, la sentencia se dicte y firme en otro, por diversas razones. En este punto, la jurisprudencia inglesa ha optado por considerar que esa sentencia arbitral no ha sido dictada en su territorio y ello con independencia de que la totalidad del procedimiento se haya desarrollado allí74. Sin embargo, la generalidad de las legislaciones nacionales establece e interpreta que la sede del arbitraje, como criterio de competencia judicial internacional en el momento de anular la sentencia (jurisdicción primaria), corresponde con el lugar en que se desarrolló el procedimiento75. Acaso con la finalidad de evitar cualquier conflicto de interpretaciones, el art. 1.2° LMU establece directamente la competencia del juez del lugar en el que se desarrolló el arbitraje76. La internacionalidad del supuesto no es dispositiva. Depende de que se den los elementos que la definen y no queda en ningún caso en manos de las partes. La jurisprudencia francesa se ha pronunciado repetidamente sobre el particular: las partes no eligen el tipo de recurso asociado al carácter interno o internacional del arbitraje, ni pueden alterar el sistema que corresponda77. En lo que respecta a las consecuencias de la internacionalidad del asunto es paradigmático el caso Menicucci; la Cour d’appel partió de la internacionalidad del supuesto para evitar la aplicación de las normas internas sobre el arbitraje, que impedían que éste se pactase en actos mixtos, es decir, negocios jurídicos no

Chambre des Lords 24 de julio de 1991 (Hiscox v. Outhwaite), WLR, 1991, p. 297, YCA, 1992, p. 599-609. Vid. C. Reymond, «Where is an Arbitral Award Made?», Law Quaterly Review, vol. 108, 1992, pp. 1-6; F.P. Davidson, «Where is an Arbitral Award Made? –Hiscox v. Outhwaite», International & Comparative Law Quaterly, vol. 41, 1992, pp. 637-645. 75 Para un elenco completo de soluciones, Ph. Fouchard, E. Gaillard y B. Goldman, Traité de l’arbitrage comercial international, París, 1996, pp. 925-926. 76 En términos generales la internacionalidad del supuesto no suele aparecer desde la perspectiva de la presentación de un eventual recurso del laudo sino desde la esfera de de su reconocimiento y la ejecución. Ello se observa con nitidez en el asunto Bergesen / Joseph Muller Corporation (Second Circuit New York, 17 de junio de 1983, Rev. arb., 1984, pp. 393-394), decisión que aplicó el CNY a un laudo arbitral dictado en Nueva York entre partes extranjeras al considerarla «no nacional», de acuerdo al tenor literal del art. 1 CNY. Otro ejemplo revelador lo suministra el asunto Productos Mercantiles e Industriales S.A. / Fabergé USA Inc., Industrias Unisola y Unilever USA Inc (Second Circuit New York, 18 de abril de 1994, Rev. arb., 1996, pp. 553-555 y nota de J.B. Lee, pp. 555-558). A partir de decisiones como las referidas se observa cómo el control de del laudo arbitral internacional se acerca al propuesto por la Ley modelo. 77 Cour d’appel de Paris (1ère Ch. Civ.) de 27 de octubre de 1994, Société de Diseno / Société Mendes, Rev. arb., pp. 265-267 y nota de P. Level. 74

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totalmente comerciales. Para sentar la base del carácter internacional del contrato, prius indispensable para la aplicación de uno u otro sistema jurídico, el tribunal utilizó un criterio amplio. En efecto, no es internacional el contrato o litigio que esté conectado con varios sistemas jurídicos, o, al menos, no en exclusiva, sino aquél qué ponga en juego los intereses del comercio internacional78. Esta tesis de validación de convenios arbitrales internacionales respecto a la prohibición interna es la que ha provocado la desvinculación del convenio de toda ley estatal en sus últimas expresiones79. 22. Existen otras causas, de especial relevancia en el control estatal, que se aprecian de oficio por el juez en todos los casos: la arbitrabilidad de la controversia y la adecuación de del laudo arbitral al orden público. Pues bien, en el art. IX CG se han suprimido ambas, por la posibilidad existente de que sean controladas por el juez del exequátur. Esto impide un doble control sobre las mismas materias que, en el arbitraje comercial internacional, encerraría un riesgo evidente: la duplicidad de ordenamientos nacionales proyectándose sobre las mismas categorías, en momentos diferentes y ante dos jurisdicciones distintas80. La regulación del recurso de anulación frente a un laudo internacional en las Convenciones internacionales es la mejor muestra de la visión limitada con que el legislador y los jueces enfrentan la regulación global del arbitraje internacional. Respecto a la CNY y a la CG es necesaria una salvedad interesante. La segunda de ellas, de ámbito europeo continental, es complementaria de la primera, hasta el punto que la pretensión ideal es que sean simultáneamente aplicadas. Si la CG regula las fases puramente arbitrales y llega hasta el recurso de anulación (incluido), la CNY se dedica específicamen-

Cour d’appel de París, 13 de diciembre de 1975, Menicucci / Mahieux, Rev. arb. 1977, p. 147; Journ. dr. int., 1977, p. 106. 79 La sentencia Dalico, supuso de hecho, la desvinculación del convenio arbitral de cualquier ley nacional; sin embargo, un análisis detenido de esta jurisprudencia arroja el resultado que aquí se sostiene: se trata más bien de una norma, siquiera sea jurisprudencial, francesa y no de una verdadera norma material de origen internacional: Cour de Cassation, 20 de diciembre de 1993 (Comité populaire de la Municipalité de Khoms / Dalico Constructions), Rev. arb. 1994.1, pp. 116 ss. 80 Como pusiera de relieve la Sentencia del Tribunal Supremo austriaco de 20 de octubre de 1993 (Redensaka / Kajo), la anulación en un Estado contratante de un laudo arbitral regulado por la CG no constituye, de conformidad con su art. 9, un motivo de denegación del reconocimiento o de la ejecución si dicha anulación ha sido pronunciada por motivos de orden público en un Estado, de acuerdo con su ley intern. En este caso el Tribunal Supremo austriaco acordó el exequátur de un laudo arbitral pronunciado en la ex-Yugoslavia, pese a que había sido anulado por el Tribunal Supremo de Eslovenia, Rev. arb., 1998, pp. 419-421. 78

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te al reconocimiento y ejecución de los laudos dictados conforme al primero. Pues bien, esta articulación tiene consecuencias en el recurso de anulación. Teniendo en cuenta que todos los Estados parte del CG lo son de la CNY, se intentó evitar duplicidades innecesarias y dobles controles sobre el mismo laudo, aunque fuera en momentos diferentes. Por esta razón, la CG, en su art. IX restringe la anulación como causa de rechazo del reconocimiento previsto en el art. V.1º CNY a las causas expuestas en el referido art. IX. Y lo más llamativo es que éstas se restringen a las consideradas alegables a instancia de parte, tradicionalmente, aquellas que se dedican al control de regularidad del procedimiento arbitral y de eficacia formal del laudo arbitral. Debe tenerse presente, por tanto, que en las relaciones entre partes con domicilio o sede social en Estados parte del CG, la arbitrabilidad y el orden público, causas troncales de anulación de del laudo arbitral, decaen a favor del control en reconocimiento. Aunque los motivos para declarar la nulidad de un laudo coinciden casi exactamente con los motivos para denegar su reconocimiento o ejecución, habría que señalar dos diferencias prácticas. En primer lugar, los motivos relacionados con el orden público, incluido el hecho de que el objeto de la controversia no sea susceptible de arbitraje, pueden diferir en cuanto al fondo, según el Estado de que se trate (v.gr. el Estado en el que se declara la nulidad o Estado de la ejecución). En segundo lugar, y lo más importante, los motivos para denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo sólo son válidos y eficaces en el Estado (o Estados) en los que la parte vencedora pretenda su reconocimiento y ejecución, en tanto que los motivos de nulidad tienen repercusiones diferentes: la anulación de un laudo en el Estado en que haya sido dictado impide su ejecución en todos los demás Estados, conforme al inciso e) del párrafo 1) del art. V CNY y al ap. v) del inciso a) del párrafo 1) del art. 36 LMU. El control de estos dos aspectos, de alguna forma «sobrevuela» el territorio sede y por tanto el control del recurso de anulación. Una línea jurisprudencial, preferentemente franco-norteamericana, aunque ya se ha extendido a otros círculos jurídicos pro-arbitrales confirma esta afirmación81.

81 Baste atender al fallo del Tribunal Supremo austriaco en el referido asunto Redensaka / Kajo. id. nota de P. Lastenouse y P. Senkovic, ibid., pp. 421-430.

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3. Soluciones favorables al exequátur de laudos anulados con anterioridad por el Tribunales de la sede del arbitraje 23. La elección por las partes del procedimiento arbitral como método para resolver su controversia comporta un cumplimiento eficaz del laudo arbitral, en concreto, su ejecución; de ahí que el laudo firme sea considerado como res iudicata (art. III CNY), no quedando absorbido en ningún caso por la sentencia que en el Estado de origen lo confirma, al rechazar los motivos de anulación que se interpusieron en su día en contra de él: lo que se ejecuta es el laudo y no la sentencia que lo confirma y de los arts. 35 y 36 LMU no cabe vislumbrar indicios de que hubiera que considerar que los laudos se confundan con las sentencias que los confirman82. Ahora bien, por lo general el laudo arbitral no es ejecutado de forma voluntaria lo que obliga a la parte vencedora a dirigirse a la jurisdicción estatal para obtener el exequátur de dicho laudo; por esta razón resulta esencial que el laudo sea susceptible de ejecución forzosa tanto en el ámbito interno como en el internacional y que en ente último caso se otorgue el máximo de facilidades para facilitar el exequátur. La deslocalización del arbitraje en el contexto que estamos examinando se refleja en una línea jurisprudencial adoptada por Tribunales de Estados favorables a la institución y de la que cabe referirse a los asuntos, Hilmarton, Chromalloy83, Lapine Technology Corp., Arab Investment Guarantee Corp.84 y Betchel 85. El denominador común es una serie de decisiones que resolvieron favorablemente el exequátur de laudos que habían sido anulados con anterioridad por el Tribunales de la sede del arbitraje; es decir, unos fallos anulados en origen y validados posteriormente por el juez del exequátur86. Debe tenerse en cuenta que el art. V.1º.e) CNY establece, como

Ontario Court, General Division, 13 de febrero de 1992 (Robert E. Schreter / Gasmac Inc.), 7 Ontario Reports (3d), 608. 83 Chromalloy / Egypt, DDC 1996, F. Supp., pp. 907 ss; T.E. Carbonneau, «The Exercice of Contract Freedon in the Making of Arbitration Agreements», Vand. J. Transnat’l L., vol. 36, 2003, pp. 1224-1225; G.H. Sampliner, «Enforcement of Nullified Foreing Arbitral Awards: Chromalloy Revisited», J. Int’l. Arb., vol. 14, nº 3, 1997, pp. 141-165. 84 International Arbitration Law Review, vol. 1, nº 2, febrero 1998, pp. 35 ss. 85 Vid. un estudio detenido de esta jurisprudencia en J.C. Fernández Rozas, «El arbitraje comercial internacional...», loc. cit., pp. 633-635. 86 Vid. Ph. Fouchard, «La portée internationale de l’annulation de la sentence arbitrale dans son pays d’origine», Rev. arb., 1997, pp. 329 ss; G.R. Delaume, «Enforcement Against a Foreign State of an Arbitral Award Annulled in the Foreign State», Revue de droit des affaires internationales, 1997, pp. 253-254; A. Giardina, «The International International Recognition and Enfor 82

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causal para la denegación del exequátur, que «sólo se podrá denegar en reconocimiento» cuando «... la sentencia... ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del Estado en que, o conforme a cuya Ley, ha sido dictada esa sentencia». 24. El asunto Hilmarton tuvo su origen en un contrato de intermediación celebrado entre la entidad «Omnium de traitemente et de valorisation (OTV)» con la sociedad inglesa «Hilmarton Ltd»; que incluía una cláusula de sumisión a la CCI; ante el impago de los servicios por la primera de estas sociedades Hilmarton inició un procedimiento arbitral en Ginebra que concluyó con un resultado adverso para ésta pues el laudo pronunciado el 19 de agosto de 1988 consideró el contrato suscrito era contrario al orden público internacional y en consecuencia nulo87. Hilmarton, presentó recurso de anulación en el lugar de emisión del laudo y el juez suizo consideró que el fallo era arbitrario pues aunque era evidente que el contrato podía ser contrario al orden público de un tercer Estado (en este caso Argelia) no era contrario al orden público internacional suizo; y esta decisión fue confirmada por el Tribunal federal. Ante esta anulación se inició un segundo procedimiento arbitral que concluyó el 10 de abril de 1992, acomodándose el nuevo laudo a los criterios apuntados por el juez. Sin embargo la entidad francesa antes de que el Tribunal federal resolviese el recurso presentó el exequátur del primer laudo en Francia y el juez francés sobre la base del art. VII CNY y del art. 1502 NCPC consideró que la anulación practicada no podía tener lugar por no caber dentro de la noción de orden público incluida en este último precepto88. Con posterioridad, tras la solicitud del segundo laudo arbitral se suscitó una batalla jurídica89 en distintas instancias francesas que concluyó con una sentencia de la Cour de Cassation de 10 de junio de 1997 en la que rechazó el exequátur del segundo laudo emitido

cement of Arbitral Awards Nullified in the Country of Origin», Riv. dir. int. priv. proc., vol. 37, 2001, pp. 265-278; P. Mayer, «Revisiting ‘Hilmarton’ and ‘Chromalloy’», International Arbitration and International Courts: the Never Ending Story (A.J. van der Berg, ed.), La Haya, 2001, pp. 165-176. 87 V. Heuzé, «La morale, l’arbitre et le juge», Rev. arb., 1993, p. 179. 88 De acuerdo con la Sentencia de la Cour d’appel de París de 19 de diciembre de 1991, confirmada por la de la Cour de cassation de 23 de marzo de 1994, «l’insertion dans l’ordre juridique françáis d’une sentence rendue en matière d’arbitrage international, annulée à l’etranger par application de la loi locale, n’est pas contraire à l’ordre public international, au sens de l’art. 1502, 5º», ibid. , p. 329. 89 Vid. una evolución detallada del asunto y la opinión favorable hacia la actitud adoptada por el juez francés en Mª V. Cuartero Rubio, El recurso de anulación..., op. cit., pp. 161-166.

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en Suiza y de la sentencia del Tribunal federal. Este fallo abrió, como es natural, un amplio debate doctrinal por la eventual puesta en cuestión del efecto unificador de la CNY y atentado a la armonía internacional de soluciones, pero fue ratificado en decisiones posteriores90. Concretamente, la Sentencia de la Cour d’appel de Paris de 14 de enero de 1997 declaró la ejecución en Francia de un laudo arbitral pronunciado en Egipto que había sido anulado por los Tribunales de El Cairo91. Continuando con la doctrina sentada por la Sentencia Hilmarton, el asunto Bechtel, objeto de la Sentencia de la Cour d’appel de París de 29 de septiembre de 2005, es absolutamente revelador de la autonomía del arbitraje respecto del control del laudo por el juez de origen. La referida decisión reconoció el exequátur en Francia de un laudo pronunciado en Dubai pese a que éste había sido anulado por los tribunales de este Estado, que era la sede del arbitraje por un defecto de procedimiento; en concreto, el árbitro único en la fase probatoria no había tomado juramento a los testigos, basado en la ley islámica, que exigía ley local. El juez del exequátur no tuvo en consideración este extremo entendiendo que la violación de una formalidad local no podía ser esgrimida internacionalmente como causa de nulidad de un laudo, máxime cuando éste se presentaba para su reconocimiento ante un tribunal distinto del Estado en donde fue anulado. El fallo del árbitro quedó absolutamente desvinculado del orden jurídico estatal adquiriendo efecto fuera de las fronteras de éste92. 25. Mas la doctrina reseñada no es patrimonio de la jurisprudencia francesa. En el asunto Chromalloy el Juez del Distrito de Columbia (EE UU) reconoció el laudo a pesar de que éste había sido anulado por un Tribunal de Egipto en 1995, que era el Estado donde se había fijado la sede del arbitraje, por considerar éste que la ley egipcia designada para al arbitraje no había sido correctamente aplicada por el tribunal arbitral. El juez entendió que tenía, pese a la circunstancia descrita en el referido art. V, facultades discrecionales para dene-

Ibid., pp. 154-165. Rev. arb., 1997, p. 395 y note de Ph. Fouchard. 92 Para la Cour d’appel la sentencia de anulación pronunciada en Dubay no podía ser reconocida en Francia porque «les décisions rendues à la suite d’une procédure d’annulation, à l’instar des décisions d’exequatur, ne produisent pas d’effets internationaux car elles ne concernent qu’une souveraineté déterminée sur le territoire sur lequel elle s’exerce, aucune appréciation ne pouvant être portée sur ces décisions émises par un juge étranger à l’occasion d’un procès indiréct»[Cour d’appel París (1ère Ch. Civ.), 29 de septiembre de 2005 (Société Betchel / Direction générale de l’aviation civile de Dubaï), Hammond & Hausmann, La Revue, nº 109, noviembre 2005, p. 13]. 90 91

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gar o no el reconocimiento y la ejecución de un laudo arbitral a través de una curiosa interpretación de la expresión «se podrá denegar»que, en su opinión le confería una potestad facultativa. Y a esta razonamiento añadió el tenor del art. VII CNY según el cual las disposiciones de la Convención no «privarán a ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho que pudiera tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitida por la legislación o los tratados del país donde dicha sentencia se invoque»; tenor que suponía dar preferencia lo dispuesto en la Federal Arbitration Act que confería una serie de derechos a la actora, pues ésta partía de la presunción del carácter obligatorio del laudo arbitral, que únicamente puede ser anulado bajo unas condiciones muy estrictas. Con posterioridad en el asunto Lapine Technology Corp. C. Kyocera Corp. decidido un año después por los tribunales estadounidenses, el criterio judicial fue que sí se puede revisar el fondo del laudo cuando éste sea «completamente irracional o muestre total desaprensión de la ley». Sin embargo la doctrina sentada en Chromalloy no ha sido seguida de manera unánime, como muestra el asunto Baker Marine, a propósito de un laudo arbitral anulado en Nigeria y en el asunto Martin I. Spier, respecto de un laudo anulado por los tribunales italianos; en ambos casos los tribunales norteamericanos justificaron su decisión en el propio contenido de la cláusula compromisoria. En cualquier caso la posición favorable a que las jurisdicciones estatales conserven la facultad de reconocer los laudos arbitrales pronunciados en el extranjero, con independencia de los avatares que ha experimentado en otra jurisdicción, se ha visto confirmada por la sentencia del Tribunal de apelación de EE UU de 18 de junio de 2003 en el asunto KCC/ Pertamina con gran satisfacción por parte de sus defensores93. 26. Una valoración de la jurisprudencia reseñada pone el acento en que resulta cuanto menos dudoso la interpretación efectuada del art. V CNY y en que el poder discrecional, de carácter residual, del juez del exequátur pueda extenderse a un laudo que ha sido anulado en el Estado donde éste ha sido pronunciado. A este respecto cierto sector doctrinal insiste en el carácter excepcional que tienen alguno de los fallos que se han relatado y en que sus posiciones no

E. Gaillard, «Anti-suit injunctions et reconnaissance des sentences annulées au siège: une évolution remarcable ju la jurisprudence américaine», Journ., dr. int., t. 130, 3003, pp. 11041114.

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pueden generalizarse94; el origen de muchos de los fallos arbitrales considerados en países islámicos95 evidencia un sospechoso aroma del mal llamado «conflicto de civilizaciones». Sin embargo, posiciones muy sólidas elaboradas en el seno de la doctrina de América Latina dan un paso más anunciando una suerte de «muerte programada del Estado sede del arbitraje». Tres son los argumentos que se esgrimen para tal construcción. En primer lugar, el art. VI CNY por establecer que si se ha solicitado a la jurisdicción de la sede del arbitraje la anulación o la suspensión de la sentencia, la autoridad judicial ante la cual se invoca dicha sentencia podrá, si lo considera procedente, aplazar la decisión sobre la ejecución de la decisión. En segundo lugar, la posibilidad establecida en el citado art. V.1º.e) de que se podrá denegar la ejecución de un laudo anulado por una autoridad competente del Estado en el que, o conforme a cuya Ley, ha sido dictada esa sentencia arbitral. Por último, y con mayor insistencia, el hecho de que el art. VII permita a los Estados no aplicar la Convención si su Derecho interno es más liberal, como es el caso de Francia, que no regula en el art. 1502 NCPC, dentro de las causales de inejecución, la hipótesis del laudo anulado en el extranjero. Siguiendo con este planteamiento, si una de las conquista de la CNY fue la eliminación del sistema de doble exequátur, la posibilidad de que, al lado de la oposición del laudo en el lugar donde se pretende la ejecución, sea factible la acción de anulación en el lugar de la sede del arbitraje conduce al mismo resultado. De ahí que se propugne, pura y simplemente, suprimir esta última vía, máxime si se tiene en cuenta que prácticamente todas las legislaciones nacionales incluyen idénticas causales de anulación, abriendo un debate en esta materia96. En esta misma dirección debe retenerse que la Uncitral, en su sesión celebrada en el mes de julio de 2006 emitió una recomendación acerca de la interpretación que debía darse al art. VII.1º CNY en el sentido de que se aplique en forma que permita a las partes interesadas acogerse a los derechos que puedan corresponderles en virtud de las leyes o tratados del Estado en donde se invoque el acuerdo de arbi-

Por ejemplo, refiriéndose a la sentencia Chromalloy, A.J. van den Berg apunta que no debe sacarse de su propio contexto llamando la atención que los motivos en que se apoya son más que discutibles, por lo que debe esperarse a que se produzca una continuidad jurisprudencial que confirme la línea avanzada («L’exécution d’une sentence arbitrale en dépit de son annulation», Bulletin de la Cour International d’arbitrage, noviembre 1998, p.15. 95 Vid., por todos, N. Najjar, L’arbitrage dans les pays arabes face aux exigences du commerce international, París, 2004. 96 L. Pereznieto y J.A. Graham, «¿La muerte programada del Estado sede del arbitraje», Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje, vol. VI, nº 2, 2006, pp.197-208. 94

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traje, a fin de obtener el reconocimiento de la validez de dicho acuerdo. El objetivo no es otro que el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales en los Estados extranjeros donde se invoquen. Como criterios contrarios cabe esgrimir que el juez de la sede del arbitraje es quien está mejor situado para ejercer el control del desarrollo del arbitraje y dicho control tiende a evitar que se produzcan supuestos de forum shopping. No puede desconocerse, sin embargo, la existencia de una corriente favorable a la aplicación en el sector que estamos considerando del art. VII CNY como instrumento limitador del control judicial del laudo arbitral efectuado por el Tribunal de de origen. Y dicha corriente ha llegado al paroxismo con la propuesta de suprimir el recurso de anulación en origen contra los laudos arbitrales de carácter internacional y limitando el control al momento del exequátur97.

IV. Consideraciones finales 27. Aunque el lugar donde se desarrolla el arbitraje en ningún caso puede asimilarse al foro del árbitro, la sede del tribunal arbitral sigue ocupando por el momento un papel importante, hasta el punto que su determinación suele estar guiada por las concepciones del Derecho y jurisprudencia nacional respecto al arbitraje. Dicha determinación entraña, en efecto, consecuencias tan relevantes como la determinación de la ley aplicable al procedimiento arbitral y de la consideración de si un arbitraje es nacional o internacional a las que se une la verificación de la arbitrabilidad de la materia. Si bien por el momento no cabe hablar propiamente de «anacionalidad», la neutralidad que proporciona el arbitraje, a partir del protagonismo jurídico de la sede donde se desarrolla, constituye un elemento psicológico de extraordinaria importancia en favor del juicio de árbitros98. La posibilidad de poder encontrar la solución del litigio en lo que se ha venido en llamar «un terreno neutral» debe, irrefutablemente, ser tenido muy en cuenta entre las ventajas que ofrece el arbitraje comercial internacional. Por eso una de las razones que han impulsado el desarrollo vertiginoso de este mecanismo de arreglo de controversias es la

Cf. Ph. Fouchard, «La portée internationale de l’annulation...», loc. cit., p. 329. Cf. Y. Derains, «El arbitraje, auxilio del comercio exterior», Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, nº 15, 2004, p. 13. 97 98

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presencia de unas instancias mucho más neutrales que los tribunales ordinarios para la solución de los conflictos que se generan de la contratación internacional en un marco y espíritu de ecuanimidad al margen de los valores existentes en una determinada comunidad nacional, sino con arreglo a los diarios criterios de los hombres de negocios en cuya ambientación se celebró y debió ejecutarse un compromiso contractual. De esta suerte, el arbitraje puede desarrollarse en cualquier Estado, en cualquier lengua y puede ser dirigido por árbitros de cualquier nacionalidad. Una flexibilidad que permite, a la postre, el desarrollo de un procedimiento en el que una de las partes no esté en situación de privilegio respecto de la otra99. 28. La posición favorable a que las jurisdicciones estatales conserven la facultad de reconocer los laudos arbitrales pronunciados en el extranjero, con independencia de los avatares que ha experimentado en otra jurisdicción es una tendencia manifiesta en la jurisprudencia de los Estados favorables a la institución arbitral y cuenta con un favorable apoyo de importantes sectores de los círculos arbitrales. Con ello se limita el papel privilegiado que corresponde al juez de origen en aras de la mundialización del arbitraje comercial no pudiendo ser esgrimida internacionalmente una formalidad local como causa de nulidad de un laudo, máxime cuando éste se presente su reconocimiento ante un tribunal distinto del Estado en donde fue anulado. Dicho en otros términos, el fallo del árbitro queda absolutamente desvinculado de un orden jurídico estatal determinado. Con ello se está a un evidente rechazo de las concepciones tradicionales para la relevancia de la sede del arbitraje insistiéndose en el carácter coyuntural con que en muchas ocasiones se designa la sede para restar legitimidad a una eventual incidencia de la legislación de ese Estado. Sin embargo aún persisten posiciones que parten de la corrección de la aplicación de la ley de la sede para establecer la regularidad del laudo arbitral, entre otras cosas, por ser conforme a lo dispuesto en el art. 34 LMU y en la mayor parte de las legislaciones que la siguen. Sentada esta premisa, en relación con el respeto a la mayor o menor confianza en la aplicación de la ley local por parte de los jueces que efectúan el control en origen, debe tenerse en

K.H. Bockstiegel, «International Commercial Arbitration. Arbitration between Parties from Industrialized and Less Developed Countries», International Law Association Reports, vol. 60, 1982, pp. 269-302. 99

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cuenta que la sede es producto de la libre elección de las partes, lo que no ocurre con el Estado donde debe realizarse la ejecución del laudo. A partir de aquí el juez del exequátur deberá atender únicamente a los eventuales errores de carácter internacional que entrañe el laudo arbitral poseyendo en esta materia una competencia de carácter discrecional, que no puede aplicarse cuando el defecto del laudo obedezca a un criterio de carácter local100.

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J.F. Poudret, «Quelle solution pour en finir avec l’affaire Hilmarton?», Rev. arb., 1998 p. 7.

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Orden público y arbitraje: Algunos llamativos pronunciamientos recientes en Europa y el MERCOSUR

JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ*

Introducción En vinculaciones mercantiles transfronterizas campea –al menos en gran parte del mundo civilizado– el principio de la autonomía de la voluntad o libertad de las partes para elegir el derecho que regirá sus contratos y en su caso la jurisdicción, judicial o arbitral, que entenderá ante una eventual contienda. Sin embargo, en los distintos sistemas pueden encontrarse importantes límites a dicha autonomía en el llamado «orden público» y las doctrinas consolidadas recientemente en torno a esta figura.

* Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Asunción con la máxima calificación de SUMMA CUM LAUDE); Master en Derecho por Harvard Law School, Estados Unidos, con Calificación de Tesis «A» (sobresaliente) conferida por el Profesor Emérito Arthur Taylor von Mehren y Abogado por la Universidad Nacional de Asunción, con Medalla de Mención de Honor. Es Profesor del Doctorado (Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica y Facultad de Derecho Universidad Americana); Director del Centro de Estudios de Derecho, Economía y Política (CEDEP- www.cedep.org.py); Ex Decano y Profesor de universidades de Derecho del Paraguay; Profesor Visitante de la Universidad de Buenos Aires; Autor y Coautor de obras y monografías jurídicas publicadas en Paraguay, Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Uruguay, Perú, Estados Unidos y España sobre contratación internacional, comercio exterior, inversiones, unificación y armonización jurídica, técnica legislativa, banca, bolsa, derecho privado

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Calificado por Fragistas de «enfant terrible» (niño terrible) del Derecho internacional privado1, y por un antiguo fallo inglés de 1824 de «caballo rebelde» (Richardson v. Melish), se ha dicho que, como los Himalayas, el tópico es uno cuya cumbre tiende a permanecer rodeada de nubes y cuyos perfiles pueden sólo vagamente percibirse por el observador2. La problemática del orden público o de la imperatividad en general fácilmente se presta a confusión, debido en parte a la disparidad terminológica en la cuestión, en un tema en que se influyen recíprocamente diversas doctrinas anglosajonas y del derecho civil continental europeo, con sus nomenclaturas propias, a lo cual cabe agregar las divergencias existentes incluso dentro de los distintos regímenes jurídicos entre sí3. Como bien lo dijo Lalive, la materia de por sí oscura, resulta más sombría aún debido a las imprecisiones, la diversidad y la confusión en el vocabulario utilizado4. La controversia gira no sólo en cuanto a terminología, sino con respecto a la delimitación del contenido del principio y a los criterios que han de determinar su aplicación a un caso dado5. Ello debido a que el orden público ha llegado a convertirse de hecho en una noción totalizadora («catch-all» notion)6,

y arbitraje internacional. Ha sido expositor en diversos seminarios y eventos en el país, en la región, en Norteamérica y en Europa. Es Árbitro del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio y de la Comisión Mixta del Río Paraná (COMIP), así como de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC). Fue designado Representante ante la 39ª Sesión de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (UNCITRAL) y Representante ante la Organización de Estados Americanos (OEA) para la VII Conferencia de Derecho Internacional Privado (CIDIP VII). Se desempeña además como Director del Estudio Moreno Ruffinelli & Asociados (www.moreno.com.py). 1 O. Kahn-Freund, General Problems of Private International Law, A.W. Sijthoff – Leyden, 1974, p. 29. 2 Mauro Rubino-Sammartano y C.G.J. Morse (General Editors), Public Policy in Transnational Relationships, Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer, Boston, 1991, p. 5 (prefacio). 3 Ver críticas a la terminología por las confusiones que genera en Henri Alvarez, Guiado por una mano invisible. El orden público al amparo del capítulo 11 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, en Revista Peruana de Arbitraje, No. 1, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2005, p. 15. 4 Pierre Lalive, Transnational (or Truly International) Public Order and International Arbitration, Commentary – Full Section, ICCA Congress Series, No. 3, New York, 1986, después de nota 3. 5 C.G.J. Morse, England, en Mauro Rubino-Sammartano y C.G.J. Morse (General Editors), Public Policy in Transnational Relationships, Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer, Boston, 1991, p. 9. 6 Hans van Houtte, From a National to a European Public Policy, en Justice in a Multistate World, Essays in Honor of Arthur T. von Mehren, Transnational Publishers Inc., New York, 2002, p. 841.

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o una abstracción que evoca al camaleón («chameleon-like»)7, utilizada en una infinitud de contextos con variedad de propósitos8. El arbitraje ha sido terreno fértil para el desarrollo y refinamiento reciente de la compleja noción del orden público. Dicho medio de resolución de conflictos seduce a teóricos y prácticos por la cantidad de disciplinas que en él se entrecruzan, pues envuelve cuestiones de orden procesal, contractual, internacional –privado y público– y de derecho comparado, entre otras, amén de encontrarse en el centro de las controversias y debates filosóficos, desde que, como bien lo destaca Oppetit, se presentan aquí los problemas fundamentales del derecho: la justicia, sus formas y finalidades, la juridicidad, sus fuentes y su naturaleza, la estructura del ordenamiento jurídico y las finalidades del derecho9. Estos temas han sido objeto de profundos replanteos en tiempos recientes en que el arbitraje vuelve a cobrar auge. Si bien los comerciantes de la Edad Media frecuentemente sometían sus disputas a sus propios pares –otros comerciantes– o a terceros, no jueces, que arbitraban en ellas, la consolidación de los EstadosNaciones y el avance de las ideas de soberanía estatal de los últimos siglos, entre otros factores, contribuyeron a que el arbitraje quedara arrinconado durante un buen tiempo, sobre todo como alternativa efectiva para la resolución de disputas transfronterizas. El escenario cambia por completo en las últimas décadas, en que el arbitraje comercial internacional vino adquiriendo cada vez mayor preponderancia y difusión, sobre todo a través de contiendas muy conocidas, como las relativas a la nacionalización del petróleo en países árabes de los años 1970 y 198010. Hoy día se lo utiliza masivamente en importantes controversias transfronterizas, relacionadas a compraventa internacional de mercaderías, joint ventures y contratos de construcción, por citar ejemplos.

Laurence Craig, William Park y Jan Paulsson, en International Chamber of Commerce Arbitration, Third Edition, Oceana Publications, 2000, p. 504. 8 Nadie –expresa Juenger– ha sido capaz de definir esta concepción vaga y escurridiza; como la pornografía, uno solo la conoce cuando la ve (Friedrich K. Juenger, General Course on Private International Law (1983), Recueil Des Cours, Collected Courses of the Hague Academy of International Law, 1985, IV, Tome 193 de la collection, Martinus Nijhoff Publishers, 1986, p. 200). 9 Bruno Oppetit, Teoría del Arbitraje, Traducido por: Eduardo Silva Romero, Fabricio Mantilla Espinoza y José Joaquín Caicedo Demoulin, Legis Editores, Bogotá, 2006, p. 248. 10 Ver Yves Dezalay y Briant G. Garth, Dealing in Virtue, International Commercial Arbitration and the Construction of a Trasnational Legal Order, The University of Chicago Press, Chicago, London, 1996, p. 75. 7

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Debe tomarse en cuenta, muy particularmente, que la más autorizada doctrina y los precedentes preponderantes en el mundo se desarrollaron primordialmente en torno al arbitraje internacional. Es cierto que mucho se hace extensivo al arbitraje doméstico, pero –como lo enfatiza Lalive– el arbitraje internacional difiere en gran medida de aquél por su especificidad, funciones y caracteres principales11. Por análogas razones, cabe tener presente que el arbitraje tiene peculiaridades con respecto a determinados tipos de transacciones, sobre todo aquellas en que normalmente una parte de la contratación es «débil», como ocurre, por ejemplo, con las relaciones de trabajo o de consumo. Ello hace de que en muchos sitios el arbitraje tenga reglas peculiares con respecto a las mismas o incluso a veces no sea admitido como medio de resolución de controversias. El fundamento comúnmente esgrimido es el siguiente: si el arbitraje resulta fruto de la libre voluntad de quienes se someten a él, no cabe admitirlo en vinculaciones en que por lo general no existe libertad de contratación plena, o en todo caso corresponde someterlo a reglas peculiares. Paraguay y Bélgica –entre otros países– cuentan con leyes que protegen a distribuidores o agentes locales en sus vinculaciones con sus principales en el extranjero12. Estas leyes son «de orden público» en cuanto a que las garantías mínimas de protección allí contenidas no pueden ser renunciadas por los locales que son, normalmente, las «partes débiles» en la contratación13. Pues bien, en ambos países se admite el arbitraje como medio de resolución de conflictos suscitados en este tipo de vinculaciones. Sin embargo, tanto la Corte Suprema de Justicia del Paraguay14 como la Corte de Casación Belga15 se han pronunciado en contra de que en casos como éstos el arbitraje se lleve adelante fuera del país. Ello en el entendimiento de que, en caso contrario, no se tendría la posibilidad de un escrutinio último del foro fuertemente conectado con una normativa «de orden público», de cuya observancia sólo podrá actuar eficien-

Lalive, obra citada, después de la nota 37. En Paraguay la Ley 194 de 1993 y en Bélgica la Ley del 27 de julio 1961. 13 Sobre la problemática de los contratos de adhesión y el arbitraje, puede profundizarse en el artículo: José A. Moreno Rodríguez, El Arbitraje y los Contratos con Cláusulas Predispuestas (Publicación de la Cámara Nacional de Comercio de Uruguay, Centro de Conciliación y Arbitraje, Centro de Arbitraje Internacional para el MERCOSUR, Montevideo, 2000). 14 Acuerdo y Sentencia No. 285 del 25 de mayo de 2006, dictado en el juicio: «Acción de Inconstitucionalidad en el juicio: «Gunder ICSA c/ KIA Motors Corporation s/ indemnización de daños y perjuicios». Expediente año 2004 - No. 3804. 15 Decisiones No. JC04AF2 del año 2004 y No. JC06BG5_1 de 2006. 11 12

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temente como guardián último –como eventual instancia de impugnación– la jurisdicción afectada. Estas decisiones pueden relacionarse con otras dictadas a nivel comunitario, tanto en la Unión Europea como, muy recientemente, en el Mercado Común del Sur (MERCOSUR). En Europa una directiva comunitaria establece normas de protección mínima a los agentes16 y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) la ha declarado «de orden público comunitario» en el sentido de que deberá ser respetada por sus Estados miembros al punto que en el caso Ingmar17, que así lo decidió, se dijo que no podía someterse el contrato a ejecutarse en Inglaterra al derecho de California, puesto que en caso contrario se burlaría la norma imperativa europea. El caso versaba sobre derecho aplicable. Ya sobre jurisdicción, el 3 de abril de 2007 el Tribunal Permanente de MERCOSUR (TPR) se ha expedido en la primera opinión consultiva que se le fuera planteada18, precisamente sobre un caso relativo a la ley paraguaya de agencia y distribución –no existe en la región, a diferencia de lo que ocurre en Europa, una normativa comunitaria sobre la materia–. Si bien no versa sobre derecho aplicable sino jurisdicción, y si bien no trata de arbitraje sino sobre prórroga de competencia a favor de un tribunal extranjero, se puede percibir en el fondo de esta decisión el mismo hilo conductor que inspiró los pronunciamientos de Paraguay y Bélgica arriba referidos, y en cierta forma el del TJCE. Todo esto adquirirá mayor sentido más adelante. Por el momento, debe quedar precisado que en esta contribución no se juzga las bondades o no de contar con un normas protectivas en materia de vinculaciones de agencia y distribución19 ni mucho menos se analizan aciertos o errores que pudieran contener las regulaciones al respecto aquí referenciadas. Estos pronunciamientos sí nos sirven para evaluar, a la luz de ellos, el estado actual de la doctrina del «orden público», tal cual se la viene entendiendo en la esfera internacional y el problema que representa para el arbitraje, cuando con él se quieren evitar –o evadir, dirían algunos– dicho principio o disposiciones imperativas inspiradas

Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986, cuya finalidad es proteger a aquellas personas que, a tenor de sus disposiciones, tienen la condición de agente comercial. 17 Ingmar GB Ltd contra Eaton Leonard Technologies Inc. del Tribunal de Justicia de 2000 (asunto. C-381/98). 18 Opinión Consultiva No. 1/2007, Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR. 19 En Europa, por ejemplo, ello ha sido fuertemente cuestionado y el fallo Ingmar del TJCE ha sufrido duros embates. 16

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en él. Veremos finalmente si los fallos de Paraguay y Bélgica representan una amenaza para el arbitraje o si caían de maduro para el resguardo de normas de tinte imperativo cuya aplicación se pretendió evitar recurriéndose a este medio de resolución de conflictos.

Aproximación a la idea del orden público De manera preliminar podemos caracterizar a los principios de orden público como aquellos que inspiran un ordenamiento jurídico determinado, reflejando los valores esenciales de una sociedad en un momento dado. La idea general –observa Carbonnier– responde a una supremacía de la sociedad sobre el individuo, y el orden público traduce la voluntad comunitaria, amenazada por determinadas iniciativas individuales en forma de contrato. Trátase, en suma, de un mecanismo mediante el cual el Estado reprime las convenciones particulares que puedan atentar contra sus intereses esenciales20. A veces se persigue solo resguardar ciertos intereses monetarios del Estado, como ocurre con las regulaciones de control de cambios o restricciones de transferencias. En otras ocasiones se busca salvaguardar intereses vitales de un Estado y el bienestar de su gente, o se anhela proteger el funcionamiento de un mercado efectivo a través de la libre competencia21. Ello puede responder a un fuerte interés político o guardar relación general con las políticas públicas de un país22, tanto para la consecución de objetivos sociales y económicos (y Jean Carbonnier, Derecho Civil, T. II, Vol. II, Traducción por Manuel M. Zorrilla Ruiz, Editorial Bosch, Barcelona, 1971, p. 266. Caivano lo entiende como el conjunto, no de normas, sino de principios fundamentales sobre los que se asienta el ordenamiento jurídico del foro, los denominados principios de «moralidad y justicia», de «justicia universal» o de «natural justice», inspiradores de ese ordenamiento. Se trata de normas imperativas locales, que no pueden dejarse de lado o derogarse por la voluntad de las partes (Roque J. Caivano, Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros, en Adriana Noemí Pucci (Coordinadora), Arbitragem Comercial Internacional, Editorial LTr, Sao Paulo, 1998), p. 156). 21 Como se ha dicho, los intereses estatales de control de los procesos económicos internacionales deben ser objeto de fiscalización y seguimiento por parte de los Estados. Y debe resguardarse los intereses estatales de defensa de ordenación básica de economía nacional y de ciertos grupos sociales necesitados de protección por ser débiles (Alfonso-Luis Calvo Caravaca y Javier Carrascosa González, El Convenio de Roma sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales de 19 de junio de 1980, en Alfonso L. Calvo Caravaca y Luis Fernández de la Gándara (Directores), Pilar Blanco-Morales Limones (Coordinadora), Contratos Internacionales, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1997, obra citada, p. 42). 22 Conforme lo resalta Blessing (ver Marc Blessing, Choice of substantive law in international arbitration (Kluwer CD), después de la nota 15). 20

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aquí se habla de un orden público «de dirección» y de «coordinación») como para el resguardo de partes consideradas débiles y por ende necesitadas de tutela (aquí se habla de orden público «de protección»), tal cual ocurre, por ejemplo, con trabajadores, consumidores y, en algunos países como Paraguay, Bélgica y otros, agentes o distribuidores. La expresión «orden público» fue incluida en el artículo 6º del Código Civil Francés de 1804, y de allí se extendió a numerosos cuerpos legales en él inspirados. Señala van Houtte que lingüistas y psicólogos probablemente tienen su propia explicación de por qué los europeos del continente llaman «orden público» a lo que sus más pragmáticos angloamericanos llaman «política pública» (public policy). La razón es que el Código Napoleón utilizó la expresión orden público (ordre public) y no política pública (politique publique) con la que se hizo conocida en el continente europeo23. Códigos de fuente germánica emplean en vez las expresiones «leyes imperativas» y «buenas costumbres». En el Código Civil Alemán se excluyó el concepto del «orden público» que había sido propuesto inicialmente por la comisión redactora, debido a su carácter ideológico, y se mantuvo en vez los términos «moral», «bien general» o «buenas costumbres». Finalmente, la jurisprudencia terminó equiparando éstos al «orden público» 24.

El orden público en el derecho internacional privado En la disciplina iusprivatista internacional el orden público juega un rol muy importante. Ya en la Edad Media se hablaba de «statuta odiosa» o regla foránea que debía ser desechada por incompatible con el sistema propio; en tanto que Huber, en la segunda mitad del siglo XVII, descartaba la aplicabilidad de la «comitas» —en este caso la colaboración judicial en el ámbito de las vinculaciones particulares internacionales— cuando ella pudiera ocasionar un perjuicio a los poderes o derechos del gobierno o sus súbditos. La moderna doctrina del orden público en la esfera internacional puede remontarse a las enseñanzas del norteamericano Story en 1834 y del francés Foelix en 1843, quien introdujo la expresión a Europa. La doctrina fue recogida por Savigny en el territorio germánico de hacia mediados del Siglo XIX, así como por la escuela italiana de

23 24

Van Houtte, obra citada, p. 842. Ludwig Enneccerus y otros, Derecho Civil, Parte General, Vol. II, p. 53.

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Mancini un tiempo después, de los que se desprenden dos tendencias claramente marcadas. A pesar de que Savigny no trató el tema con mucho detenimiento, admitía que su sistema neutral de localizar la relación jurídica en la sede más apropiada –como derecho aplicable–, pudiera ser dejado de lado por el foro juzgador si contraviniese sus intereses fundamentales. En cuanto a Mancini, como el criterio de la nacionalidad por él propugnado lleva a la frecuente aplicación del derecho extranjero, el orden público adquiere importancia adicional dentro de su doctrina. Conforme a ella, los intereses privados se encuentran gobernados por el derecho del Estado del cual la persona es nacional, en tanto que las reglas que sirven el interés público son aplicadas siempre dentro del territorio del Estado concernido25. De modo que la noción del orden público pasa a constituir una de las técnicas del Derecho internacional privado para hacer operativo el sistema conflictualista. Como lo señala Lagarde26, un camino directo como el del «mejor derecho» al que aludían Aldricus, los canonistas, y modernamente Leflar y Juenger, permite arribar directamente al derecho aplicable sin recurrirse a las técnicas del conflictualismo y elimina el círculo. Aquí no encuentra cabida la noción del orden público. Sí la tiene dentro del otro enfoque, enraizado en la doctrina de Manci27 ni , consistente en asumir que ciertas normas o principios del foro resultan fundamentales y deben ser aplicados siempre dentro de su jurisdicción. El orden público es tratado así como un factor directo para la determinación del derecho aplicable28 en igualdad con la nacionalidad, la libertad de contratación, etcétera. Constituye un factor positivo y no la excepción a que se

Esto fue recogido por el Código Civil Italiano de 1865 y luego por el Código Civil Español, en línea con Mancini: «no obstante lo dispuesto en este artículo y en el anterior, las leyes prohibitivas concernientes a las personas, sus actos o sus bienes, y las que tienen por objeto el orden público y las buenas costumbres, no quedarán sin efecto por leyes o sentencias dictadas, ni por disposiciones o convenciones acordadas en país extranjero», como así también por el artículo 14 del Código Civil Argentino (Gerhard Kegel, en International Enciclopedia of Comparative Law, Chapter 3, Fundamental Approaches, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck) / Tübingen / and Martinus Nijhoff Publishers / Dordrecht / Boston / Lancaster, 1986, p. 8). 26 Cuyo enfoque seguimos en esta parte (ver Paul Lagarde, Public Policy, en International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. 3, Capítulo 11, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck) / Tübingen / and Martinus Nijhoff Publishers / Dordrecht / Boston / Lancaster, 1994, pp. 3-5). 27 Y en consecuencia del Código Civil italiano de 1865, español (art. 11, inc. c) y argentino (art. 14). 28 «Factor autónomo de conexión», en la jerga de los iusinternacionalprivatistas. 25

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aplique el derecho que hubiera resultado normalmente aplicable. No es el orden público que objeta la aplicación del derecho extranjero, sino que éste se muestra incapaz de expulsar las reglas del foro. Actualmente, conforme se verá, la doctrina desarrolla este aspecto del orden público refiriéndose al mismo —muchas veces— como «leyes de policía» (lois de police en francés) o a través de otras expresiones como normas imperativas, de aplicación inmediata o indirecta y términos análogos. Pero también el orden público constituye una excepción a que opere el mecanismo de selección del derecho. Se manifiesta por repeler la regla que resultaría normalmente aplicable y reemplazarla por la norma que es usualmente, pero no siempre, prestada del derecho del foro (lex fori). Esta noción se remonta al distingo entre statuta odiosa y statuta favorable de Bartolo y Baldo. La recogieron en cierto sentido Domoulin, Wächter, Savigny y Kahn, sin resultar del todo claros. El francés Bartin en 1899 retuvo la faceta negativa del orden público que se desprende de la doctrina de Savigny, y le dió un enfoque sistemático como excepción de la regla foránea que hubiera resultado aplicable según el mecanismo neutral de selección del derecho. Estos aspectos —negativo y positivo— del orden público se encuentran recogidos en diversos regímenes jurídicos29.

Problemas con la doctrina del orden público en el contexto internacional Además del problema terminológico30 y de las diversas manifestaciones del fenómeno del orden público31, la figura constituye —en palabras de Gutteridge— una seria amenaza a la colaboración internacional en el campo de

Sobre el juego entre los distintos sistemas conflictualistas, multilaterales o unilaterales, y el rol del orden público y las normas imperativas en ellos, ver Horatia Muir Watt, New Challenges in Public and Private International Legal Theory: Can Comparative Scholarship Help?, en Mark Van Hoecke (Editor), Epistemology and Methodology of Comparative Law, Hart Publishing, Oxford and Portland Oregon, 2004, pp. 278-280. 30 Está visto que en derecho internacional privado se emplean sin homogeneidad las expresiones «orden público», «orden público internacional», normas «imperativas», «de policía», «de aplicación inmediata» y otras. 31 La coactividad del derecho internacional privado ha tenido oportunidad de manifestarse por múltiples canales, por lo que sería mejor imaginar la figura de un prisma que permita fragmentar el concepto de imperatividad propio del derecho en numerosos destellos de luz (Santos, Rubén B., El Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Segunda Edición, Rosario, 1998, p. 148). 29

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conflicto de leyes. El principio, tal cual se halla concebido, se encuentra moldeado por influencias más allá del derecho, marcado por ideologías que no pueden medirse por estándares fijos. En países democráticos prevalecerá la opinión publica; en regimenes totalitarios el capricho del dictador o de la claque gobernante32. Refiere Juenger que el conflictualismo clásico del Derecho internacional privado pretende adherirse a reglas rígidas, no obstante lo cual admite la excepción de indefinidas dimensiones que representa el orden público. Dicha reserva puede ser aplicada expansivamente al punto que casi cualquier regla foránea no similar a la del foro puede llegar a calificar para hacerla operativa, con lo que la excepción «traga» la regla». O puede ser restringida en interés de la armonía internacional, pero sólo al precio del peligro que representaría la incorporación de reglas foráneas muchas veces inapropiadas u onerosas que producirán resultados indeseables. Los tribunales y legisladores de distintos países difieren ampliamente en sus preferencias entre una y otra alternativa. Dentro de un mismo país, como en los Estados Unidos, por ejemplo, se presentan fallos contradictorios sobre el punto33. Por lo demás, muchas veces el orden público, debido a sus contornos vagos e imprecisos, ha sido utilizado como «válvula de escape» para introducir justicia «por la puerta de atrás» cuando las reglas estrictas del sistema conflictualista llevarían a un resultado injusto en el caso en particular34. Al respecto,

H.C. Gutteridge, Comparative Law, An Introduction to the Comparative Method of Legal Study & Research, Second Edition, Camdridge University Press, 1949, p. 161. 33 Juenger, obra citada, pp. 200, 258. 34 Juenger, obra citada, p. 258. Kegel distingue entre justicia substantiva y conflictual y hace notar que por sobre este segundo supuesto opera el orden público que excluye reglas foráneas (Kegel, obra citada, p. 15). Tratándose de justicia conflictual, el objetivo del Derecho internacional privado será simplemente elegir el Estado que proveerá el derecho aplicable sin atender al contenido y la calidad sustantiva de la solución a la que se arriba. En tanto que en la justicia sustantiva se buscará la mejor solución de fondo a un caso multiestatal. En este dilema entre la justicia conflictual y la justicia material o substantiva los juzgadores suelen recurrir frecuentemente a lo que los anglosajones denominan «escape devices», o mecanismos de escape de la rigidez conflictualista, manipulándose cuestiones como las relativas a calificación, reenvío, orden público internacional, fraude a la ley, etcétera (Ver Symeon C. Symeonides, Material Justice and Conflicts Justice in Choice of Law, en International Conflict of Laws for the Third Millenium, Essays in Honor of Friedrich K. Juenger, Transnational Publishers Inc., New York, 2001, p. 125). La opción del juez de optar por otras alternativas a las soluciones conflictualistas clásicas constituye la línea de las normas narrativas de Jayme, de la doctrina de las cláusulas de excepción y la teoría alemana Zweistufentheorie, que toma en cuenta la regulación establecida en un ordenamiento no reclamado por la norma de atribución, pero sí estrechamente vinculado con el asunto, al objetivo de adaptar la solución conflictual legislativamente prevista a los pro 32

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se ha planteado Visher si no resulta mucho más honesto admitir simplemente una válvula de escape amplia como mecanismo correctivo para lograr soluciones justas en el caso particular que así lo amerite35. La tendencia europea es admitir estas conexiones alternativas36, o una cláusula general de salvaguarda para situaciones particulares37, y así, el orden público queda arrinconado a su función propia38. En el antiguo fallo ingles dictado en Richardson v. Mellish (1824) se dijo que el orden público era un caballo rebelde que, una vez montado, uno nunca sabe donde lo llevará39. Mucho tiempo después Lord Denning dijo en Enderby Town Football Club Ltd. v. The Football Association Ltd. (1971) que, canalizado

pios objetivos de justicia del foro (José María Espinar Vicente, Ensayos sobre Teoría General del Derecho Internacional Privado, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1997, p. 88). 35 Frank Visher, General Course on Private International Law, Recueil Des Cours, Collected Courses of the Hague Academy of International Law, 1992, I, Tome 232 de la collection, Martinus Nijhoff Publishers, 1993, p. 106. 36 En Europa –observa Reimann– la tendencia en la segunda mitad del siglo XX ha sido mover el modelo decimonónico obsesionado con la nación Estado y mirar a intereses privados, reglas más flexibles, y criterios más abiertos a políticas substantivas (Ver Mathias Reimann, Domestic and International Conflicts Law in the United States and Western Europe, en International Conflict of Laws for the Third Millennium, Essays in Honor of Friedrich K. Juenger, Transnational Publishers Inc., New York 2001, p. 114). Tal constituye un cambio de soluciones formales, a otras menos mecánicas y que por ende atienden la sustancia de los problemas presentados en materia privada internacional (Gralf-Peter Callies, Coherence and Consistency in European Consumer Contract Law: a Progress Report, The European Commision´s Action Plan COM (2003) 68 final and the Green Paper on the Modernisation of the 1980 Rome Convention COM (2002) 654 final, en German Law Journal, www.glj-pdf.de, p. 333). 37 En este sentido, la ley suiza de Derecho internacional privado prevé en su art. 15 una cláusula de escape para el caso atípico. Dice la norma: «El derecho designado por la presente ley excepcionalmente no es aplicable si, a la vista del conjunto de circunstancias, es evidente que la causa no tiene un vínculo bien determinado con ese derecho y que se encuentra en una relación mucho más estrecha con otro derecho». Esta cláusula de escape también está prevista en el artículo 6º de la nueva ley alemana de Derecho internacional privado y en el artículo 8º parágrafo 3º de la convención sobre ley aplicable a los contratos de compraventa de 1987. El Restatement norteamericano resulta más amplio con la fórmula: «salvo que exista una relación más significativa con otro Estado» como válvula de escape al resultado que produzca el mecanismo conflictual. 38 Bernard Audit, Le Caractère Fonctionnel de la Règle de Conflit (sur la «crise» des conflits des lois), Recueil Des Cours, Collected Courses of the Hague Academy of International Law, 1984, III, Tome 186 de la collection, Martinus Nijhoff Publishers, 1985, pp. 349-350. 39 Se dijo allí textualmente: «…a very unruly horse, and when once you get astride it you never know where it will carry you. It may lead you from sound law. It is never argued at all, but when other points fail» (International Law Association, London Conference (2000), Committee on International Commercial Arbitration, Interim Report on Public Policy as a Bar to Enforcement of International Arbitral Awards (www.ila-hq-org), p. 35).

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de manera apropiada, este caballo rebelde podría ser mantenido bajo control40. Pues bien, uno de los roles creativos de diversos tribunales ha sido circunscribir el principio del orden público41, considerando que no aplicar una regla foránea usualmente significa dar virtualidad al derecho propio o lex fori del juzgador y atenta contra la armonía de las soluciones en el Derecho internacional privado42. El gran desafío constituye, pues, aclarar la terminología, delimitar apropiadamente el principio y dejar circunscriptas pautas específicas de aplicación del mismo y de sus distintas derivaciones, atendiendo regulaciones preponderantes existentes en el mundo, fallos y laudos emblemáticos y las tendencias doctrinarias prevalecientes43. Para el efecto, abordaremos en nuestra exposición diferentes subcategorías. Una se encuentra constituida por los principios y reglas fundamentales que surgen de cada sistema jurídico, que al contrariar el derecho extranjero aplicable según el mecanismo conflictual, prevalecen por sobre él (se utiliza muchas veces aquí la expresión orden público internacional). También se habla de un orden público más amplio a través de un consenso generalizado en los distintos sistemas preponderantes sobre la moralidad de las transacciones (orden público auténticamente transnacional o bonos mores). Existe, asimismo, otra subcategoría, las llamadas normas imperativas (lois de police en Francia, mandatory rules en el sistema anglosajón), que se aplican directamente, evitando el mecanismo conflictual. Veremos a continuación las distintas derivaciones de estas subcategorías y problemas conexos que se presentan.

Expresó textualmente Lord Denning: «With a good man in the saddle, the unruly horse can be kept in control» (ILA Interim Report (2000), p. 35). 41 Como lo dice Kahn-Freund, uno de los factores claves para el rol creativo de los tribunales es el principio del orden público que existe en todos lados, esté o no expreso en un código (KahnFreund, obra citada, p. 110). 42 Lo que implica que, al fin de cuentas que los tribunales están finalmente en control de la línea que separa una política de armonía internacional de una política de conciencia interna (KahnFreund, obra citada, p. 111). 43 Como bien se ha dicho, los intereses, tanto públicos como privados, requieren de soluciones estables, eficaces e invariables que brinden seguridad jurídica (Calvo Caravaca y Carrascosa González, obra citada, p. 42). 40

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La expresión «orden público internacional» Para cuestiones de orden transfronterizo ha adquirido carta de ciudadanía la expresión orden público internacional. En la primera mitad del siglo XIX, Story, Foelix y otros internacionalistas hablaban sólo de «orden público». Más adelante, hacia 1898, Kahn propuso distinguir el orden público, en alusión al derecho internacional, de las reglas imperativas, atinentes al derecho interno. De hecho, la distinción se remontaría ya a Brocher entre los años 1882-188544. Como sea, conforme a esta nomenclatura, las normas imperativas del foro se aplican directamente dentro de su territorio, en tanto que el orden público internacional hace que no tenga virtualidad el derecho foráneo que hubiera correspondido según las reglas de conflicto del juzgador, porque viola reglas o intereses fundamentales45. De modo que el orden público internacional es un mecanismo de defensa que permite al juzgador no aplicar el derecho foráneo que hubiera correspondido conforme al mecanismo conflictual y, en su caso, habilita a rechazar la ejecución de una sentencia extranjera cuando es ofensiva al mismo. Tiene así una función correctiva46. Un importante estudio europeo relativo a propuestas de reforma en el ámbito contractual, conocido como «Libro Verde», pone de resalto la distinción entre orden público interno e internacional. Caracteriza al orden público interno como el «conjunto de normas nacionales de carácter imperativo cuyo objeto es garantizar el orden social y económico de un Estado. Se trata de normas cuya aplicación las partes no pueden excluir por contrato, por ejemplo las destinadas a proteger una parte considerada «débil» (consumidor, trabajador, menor, etc)». Con respecto al orden público internacional, expresa el Libro Verde: «Después de haber determinado la ley aplicable a una situación jurídica dada, de acuerdo con sus normas de conflicto de leyes, sucede que el juez considera que la aplicación concreta de esta ley entraña un resultado poco compatible con el sistema de valores del foro. En consecuencia, descarta la ley extranjera normalmente aplicable y aplica su propia ley»47. Mauro Rubino-Sammartano, Italy, en Mauro Rubino-Sammartano y C.G.J. Morse (General Editors), Public Policy in Transnational Relationships, Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer, Boston, 1991, p. 13. 45 Ver van Houtte, obra citada, pp. 845-846. 46 Van Houtte, obra citada, p. 842. 47 Ver Libro verde sobre la transformación del Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales en instrumento comunitario y sobre su actualización (COM/ 2002/0654) (http://europa.eu.int/eurlex/lex/LexUriServ/ LexUriServ.do?uri=CELEX:52002DC0654:ES:HTML). 44

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Hace notar Lalive que en el derecho local el concepto de orden público se refiere a normas imperativas que las partes no pueden derogar; en tanto que en el Derecho internacional privado el concepto es, por necesidad, uno diferente. Las funciones y el propósito de estas dos partes, derecho doméstico e internacional, no son iguales. En muchos países, una norma imperativa doméstica no necesariamente prevalece en cuestiones internacionales48. Esto se desprende claramente del caso Messageries Maritimes, resuelto por la Corte de Casación francesa en el año 1950. Se trató de un préstamo en dólares-oro canadienses de una compañía francesa a Messageries Maritimes, la que intentó pagar a sus tenedores de bono con dólares de papel, conforme a la ley canadiense entrada en vigor luego de la fecha de la deuda. Dicha ley devaluó el dólar y prohibió cláusulas-oro, sin distinguir entre pagos internos e internacionales. La Corte de Casación la ignoró y pronunció que las partes podían acordar, aún contra normas imperativas de derecho interno gobernando el contrato, una cláusula-oro válida bajo el derecho francés, «de conformidad con el sentido francés del orden público internacional». El caso creó así una nueva regla, la de validez de las cláusulas-oro en contratos internacionales, diferente a la regla francesa aplicable a pagos domésticos. Surgió, pues, dentro del derecho doméstico francés una suerte de ius gentium, paralelo al derecho común doméstico49. En Estados Unidos tres leading cases de la Corte Suprema dejaron establecida la distinción entre orden público interno e internacional. En The Bremen v. Zapata Offshore Co. de 1972, se dejó sentado que el derecho doméstico no prevalecería sobre los requerimientos del comercio internacional; en Scherk v. Alberto-Culver Co. de 1974, se reconoció la validez de la cláusula arbitral, atendiendo el carácter internacional del contrato, y excluyendo así restricciones impuestas por la normativa bursátil (Securites Exchange Act) en cuanto a arbitrabilidad; y en Mitsubishi Motor Corp. v. Soles Chrysler-Plymouth Inc., de 1985, se decidió que la no arbitrabilidad en materia de defensa de la competencia no se extiende a contratos internacionales50. En estos casos —destaca Lalive—, normas domésticas imperativas son dejadas de lado en relaciones internacionales, de una manera que prima facie se

Lalive, obra citada, después de la nota 7. Lalive, obra citada, después de la nota 55. 50 Lalive, obra citada, después de la nota 57. Otros casos más recientes así lo confirman (Shearson/American Express, Inc. v. McMahon (1997); Rodríguez de Quijas v. Shearson/American Express, Inc. (1989). Ver ILA Interim Report (2000), p. 13. 48 49

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parece al rechazo del derecho internacional normalmente aplicable por el orden público del foro, pero de hecho hay mayor analogía con la intervención positiva del orden público. Ello porque en vez de imponer —como ocurre comúnmente— una norma imperativa de derecho doméstico a situaciones internacionales, permite y de hecho requiere la aplicación y creación de una regla sustantiva adaptada a las necesidades y el contexto del comercio internacional. De allí la conclusión de que el rol del orden público internacional puede ser también permitir que el Estado del foro imponga sus puntos de vista en situaciones internacionales, pues el interés nacional puede consistir a veces que se tomen en cuenta y se satisfagan intereses y necesidades del comercio transfronterizo, en sentido amplio, dejando de lado reglas del derecho local que han sido elaboradas e impuestas para situaciones domésticas51. La noción del orden público internacional se encuentra recogida en los artículos 1498 y 1502 del Código Procesal Civil Francés; en el artículo 1096 (f) del Código de Procedimiento Civil portugués de 1986; como así también en la legislación de Algeria, Líbano y Paraguay52. En esta dirección, en Rumania y Tunisia la legislación alude al «orden público como se lo entiende en el Derecho internacional privado»53. También se considera que admite la noción de orden público internacional —si bien utilizando la terminología de «orden público» a secas— la ley modelo de arbitraje de UNCITRAL (art. 34(2)(b)(ii) y varias otras dictadas en consecuencia. Han aplicado la distinción entre orden público interno e internacional tribunales de Alemania, Italia y Suiza54. En Italia, la cuestión se controvirtió a nivel judicial y doctrinario. No tendría virtualidad la distinción entre orden público interno e internacional, según un fallo de la Corte de Casación italiana de 1970, como asimismo conforme las opiniones de Ballarino y Ferri. Sí la tendría según otros fallos italianos, incluyendo uno de la Corte de Casación, y

Lalive, obra citada, después de las notas 58 y 59. Sobre el problema en Paraguay relacionado a este tema, puede profundizarse en el artículo: José A. Moreno Rodríguez, Derecho aplicable, orden público y el régimen arbitral paraguayo, en Revista Brasileira de Arbitragem, No. 3, Coedición de IDB Thompson y el Comité Brasileiro de Arbitragem, Sao Paulo (2004). 53 Algunas legislaciones hablan también de orden público y moral (Japón, Libia, Oman Quatar, Emiratos Árabes Unidos y Yemen (ILA Interim Report (2000), pp. 11-12). 54 Otros tribunales adoptan una posición restrictiva, entre ellos los de Dinamarca, Holanda, Noruega, España y Suecia (ILA Interim Report (2000), p. 13. 51 52

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las opiniones de Vitta, Sperduti, Palaia, Fumagalli y otros55. En Inglaterra se presenta también dudosa la cuestión. En un caso antiguo (Kaufman v. Gerson - 1904) se expresó que no existe el distingo, aunque más recientemente se dijo lo contrario en Israel Discount Bank of New York v. Hadjipateras (1984)56. En cuanto a los instrumentos internacionales, la Convención de Nueva York de 1958 sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras emplea la expresión orden público a secas (artículo V, 2 b). Sin embargo, se interpreta en varios países que cuando al art. V.2.b) de la misma se refiere al orden público, alude al orden público internacional57. Igual interpretación suele esgrimirse con respecto a la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1975 (artículo 5.2.b). Por su parte, todas las convenciones de La Haya luego de la Segunda Guerra Mundial incluyen la cláusula de orden público. Ahora, en tanto la de venta de 1955 hablaba en su artículo 6 sólo del orden público, ulteriores convenciones de La Haya incorporan la palabra «manifiesta»58 (para aludir a la contravención del orden público), con lo que implícitamente acogen la terminología de «orden público internacional» 59. La palabra «manifiesta» ha sido incorporada también a instrumentos convencionales interamericanos. Así lo hace la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros (artículo 2.h), la Convención interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias (artículo 17), la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado60, la Convención de México de 1994 sobre el de-

Rubino-Sammartano, obra citada, p. 13. En referencia específica a la Convención de Nueva York sobre ejecución de laudos arbitrales, ha dicho la Corte de Apelaciones de Milán que el orden público referido en el Artículo V.2(b) del citado instrumento es orden público internacional (1992), ILA Interim Report (2000), p. 6. 56 El reporte de la ILA expresa que en Inglaterra parecería existir una concepción restrictiva del orden público (ver fallos citados en el ILA Interim Report (2000), p. 14 al pie). 57 Roque J. Caivano, Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros, en Adriana Noemí Pucci (Coordinadora), Arbitragem Comercial Internacional, Editorial LTr, Sao Paulo, 1998), p. 157. 58 Resalta Jayme que la fórmula restrictiva utilizada por La Haya es la de «manifiestamente» incompatible con el orden público (Erik Jayme, Identité Culturelle et Intégration: Le Droit International Privé Postmoderne, Cours général de droit international privé, Recueil Des Cours, Collected Courses of the Hague Academy of International Law, 1995, IV, Tome 251 de la collection, Martinus Nijhoff Publishers, 1996, p. 229). 59 Ver Morse, obra citada, pp. 19-20. 60 Organización de Estados Americanos, CIDIP II, Montevideo, 1979. 55

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recho aplicable a la contratación internacional61 y en el ámbito mercosureño el Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa (artículo 20, inciso f) y el Protocolo de Medidas Cautelares (artículo 17)62. En el mismo sentido que la Convención de México se encuentra el artículo 16 de su antecesor Convenio de Roma de 1980, conforme al cual los Estados miembros de la Unión pueden negarse a aplicar la ley foránea «manifiestamente incompatible» con el orden público del foro. La palabra «manifiesta» está recogida también en el Reglamento 44 de 2001 de la Unión Europea sobre jurisdicción internacional63. El distingo lo reconocen, asimismo, resoluciones del Instituto de Derecho Internacional64 y de la International Bar Association65.

¿Nacionalidad del orden público internacional? Dentro del esquema conflictualista el orden público protege a los sistemas jurídicos locales de las consecuencias injustas que podrían derivarse de admitir in abstracto la posible aplicación del derecho extranjero a través de normas de conflicto neutrales, o lo que ha sido descrito como un salto a la oscuridad («jump into the

61 Que dispone en su Artículo 18: «El derecho designado por esta Convención sólo podrá ser excluido cuando sea manifiestamente contrario al orden público del foro». Puede profundizarse al respecto en el artículo: José A. Moreno Rodríguez, La Convención de México sobre el Derecho Aplicable a la Contratación Internacional, publicación de la Organización de Estados Americanos (Publicación de la Organización de Estados Americanos, Washington, 2006). 62 En referencia a la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial de 1975, Noodt Taquela entiende que el requisito de que el laudo no afecte el orden público internacional del Estado donde se pretende el reconocimiento (art. 5.2.b) «debe ser interpretado en los términos del art. 20 inc. f) del Protocolo de Las Leñas que indica que el laudo tendrá eficacia extraterritorial si no contraría manifiestamente los principios de orden público del Estado en el que se solicitare el reconocimiento. Se trata de la misma concepción del orden público internacional que sustenta la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (art. 5), en la que son parte todos los países del MERCOSUR» (María Blanca Noodt Taquela, Arbitraje internacional entre particulares en el MERCOSUR, en Jurisprudencia Argentina, 1996 (Lexis Nº 0003/001303), después de la nota 20). 63 Así, el artículo 34 de este reglamento prevé en su inciso 1) que las decisiones extranjeras no se reconocerán «si el reconocimiento fuere manifiestamente contrario al orden público del Estado miembro requerido». 64 Ver en la página http://www.idi-iil.org. 65 Tanto en el Reporte Final (ver ILA Interim Report (2000), como en la Resolución 2/2002, dictada en consecuencia.

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dark»)66. La función principal del orden público es, pues, controlar el resultado sustantivo alcanzado por este mecanismo neutral. Pasa a constituir el instrumento para corregir la ceguera de la selección del derecho en cuanto al contenido, pues obliga al juez a evaluar el resultado dado por la lex causae que debería resultar aplicable y examinar su compatibilidad con los principios básicos de justicia como resultan entendidos por la lex fori67. En palabras de Visher, el Estado del foro últimamente controla el derecho aplicable, y debe determinar las condiciones, los límites y el alcance de la autonomía de las partes en los contratos internacionales68. En esa línea se ha dicho que el orden público internacional es, en el fondo, nacional, no internacional69, y que la distinción resulta, en consecuencia, artificial70. El adjetivo internacional meramente la utiliza cuando el orden público opera dentro del Derecho internacional privado. Ya en 1929 la Corte Permanente Internacional de Justicia en el caso concernido con el pago de préstamos serbios estableció que, en el contexto internacional, el concepto de orden público, por definición, depende en cada país en particular de la opinión prevaleciente en un momento dado. Lo mismo ha dicho la Corte de Apelación de París en 1965 y así se ha expedido también, por ejemplo, la Corte de Casación belga71. En alusión al artículo 1502 del Código Procesal Civil Francés que menciona el «orden público internacional», comentaristas de mucho renombre – Fouchard, Gaillard y Goldman– sostienen que ello significa «la concepción francesa del orden público internacional»72. En Portugal el artículo 1096 (f) del Código de Procedimiento Civil de 1986 se refiere expresamente del orden público internacional «portugués». En materia de arbitraje, la Convención de Nueva York relativa a la ejecución de laudos extranjeros se refiere al orden público «del país». Sus negociadores no pretendieron, pues, subrepticiamente armonizar el orden público o

Según Raape, Rubino-Sammartano, obra citada, p. 8. Visher, obra citada, p. 100. 68 Visher, obra citada, p. 139. 69 Esto se enlaza con un tema muy debatido en doctrina de si el Derecho internacional privado es interno o internacional. Por ejemplo, expresan Loussouarn, Bourel y Vareilles-Sommières que el Derecho internacional privado es interno por sus fuentes, pero internacional por su objeto, en que existen manifestaciones de solidaridad internacional (Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, Pascal de Vareilles-Sommières, Droit international privé, 8e édition, Éditions Dalloz, 2004, pp. 58-60). 70 Así lo destaca, por ejemplo, Gonzalo Quiroga, obra citada, p. 61. 71 Van Houtte, obra citada, p. 844 y fallos citados. 72 ILA Interim Report (2000), p. 6. 66 67

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establecer un estándar internacional común, a pesar de que la Comisión Redactora utilizó en su momento determinadas palabras no adoptadas en el texto definitivo alusivas al requerimiento de una clara incompatibilidad con el orden público o principios fundamentales del derecho, lo que evidentemente lleva a una concepción más amplia73.

Orden público contextual o efecto atenuado o relativo del orden público internacional Si el orden público se utiliza como argumento para rechazar el derecho foráneo, el juez debe primero examinar ese sistema jurídico, antes que desecharlo sin analizarlo. En efecto, como se expuso, el modelo teórico clásico savigniano es el de reglas de conflicto neutrales, lo que precisamente justifica la operación correctiva del orden público; sin embargo —destaca Lagarde—, esto solo puede operar si el juez ha tomado noticia del derecho foráneo referido de manera abstracta y lo ha encontrado, en caso en particular, incompatible con su sistema74. Al respecto, expresa Visher que hoy generalmente se acepta que el enfoque no debe centrarse en la evaluación abstracta de las reglas foráneas, sino en el resultado de su aplicación al caso bajo revisión. No debe el orden público convertirse en instrumento para una hipócrita censura del derecho foráneo75. De modo que en el ámbito internacional, el orden público debe ser apreciado en concreto en los casos que en particular se presenten. Ello, obviamente, salvo que existan supuestos extremos chocantes en relación con el contenido abstracto de la regla foránea, como en lo relativo a discriminación racial en los países que adoptan normativa de protección a los derechos humanos76. De esto último hay varios precedentes en Inglaterra, como el caso Oppenheimer

ILA Interim Report (2000), p. 8. Lagarde, obra citada, p. 9. 75 Visher, p. 101. De allí lo criticable de la fórmula de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado pues, como lo expresa Lagarde, ella da pie a que se declare en abstracto que una ley foránea es contraria al orden público, lo que como regla debería ocurrir sólo en su aplicación el caso particular (Lagarde, obra citada, p. 7, nota al pie). 76 Otra forma de expresar la idea es que la primera categoría se aplica sea cual sea la conexión de la ley aplicable a Inglaterra, en tanto que la segunda solo si Inglaterra es un país en que la cuestión tiene una real y sustancial conexión (Briggs, obra citada, p. 45). 73 74

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v. Cattermole (1976), relativo a la confiscación de propiedades nazi tomadas en infracción a derechos humanos, o supuestos relacionados a decretos confiscatorios que ofendan estándares de derechos humanos (Williams & Humbert Ltd. V. W. & H. Trademarks (Jersey) Ltd. (1986); The Playa Larga (1983). Settebello Ltd. V. Banco Totta and Acores (1985)77. Sin embargo —señala el inglés Briggs—, normalmente las circunstancias son contextuales: debe analizarse el conjunto de los hechos para determinar si existe una conexión suficiente con la norma imperativa que se pretende aplicar. Por ejemplo, una ley foránea que establezca prohibiciones para el casamiento con determinado grado de parentesco con una sobrina, puede no considerarla un juez inglés cuando nada tiene que ver con Inglaterra, y así se ha fallado en el caso Cheni v. Cheni (1965)78. Se han avanzado distintas teorías en el continente europeo para dar al carácter relativo del orden público un marco teórico: Inlandsbeziehung, que es la doctrina de Franz Khan en Alemania y la teoría del efecto atenuado del orden público de Francia. Esta última ha sido recibida por la Corte de Casación de este país ya en el caso Bulkley, completada en casos de 1945 y 1953, famoso caso Rivière79. En Inglaterra —está visto—también se habla del carácter relativo o contextual del orden público o public policy80. Se dice que el orden público es relativo en el espacio, en alusión al reconocimiento de derechos adquiridos en el extranjero, en que el efecto del orden público es relativizado81. Así, podría reconocerse la legitimidad de hijos nacidos fruto de un matrimonio poligámico válidamente contraído en otro país que así lo permite, o una herencia futura cuya renuncia ya ha sido consumada. En estos casos –como lo dice Kahn-Freund–, es el resultado del caso concreto el que debe ser examinado, no debiendo juzgarse la moralidad o deseabilidad de ley foránea82. La tendencia —expresa Rubino Sammartano— es admitir los derechos válidamente adquiridos en el extranjero, salvo que el resultado en sí sea chocante con respecto al orden público del juzgador83.

Morse, obra citada, p. 20. Otra forma de expresar la idea es que la primera categoría se aplica sea cual sea la conexión de la ley aplicable a Inglaterra, en tanto que la segunda solo si Inglaterra es un país en que la cuestión tiene una real y sustancial conexión (Briggs, obra citada, p. 45). 79 Lagarde, obra citada, pp. 38-40. 80 Morse, obra citada, pp. 20-21. 81 Jayme, p. 228. 82 Kahn-Freund, obra citada, pp. 282-283. 83 Rubino-Sammartano, obra citada, pp. 17-18. 77 78

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Asimismo, el orden público es relativo en tiempo84, pues los tribunales solo intervienen contra ataques presentes a las reglas del foro, las que pueden cambiar de una época a otra85. Tal solución es ampliamente aceptada en derecho comparado (por ejemplo, Alemania, Austria, Bélgica, España, Francia e Italia). El criterio ya proviene de la Corte Internacional de Justicia con el caso entre Serbia y Brasil de 192986. En consonancia, el Instituto de Derecho Internacional en su sesión de Basilea de 1991, estableció que una cláusula de congelamiento del derecho («freezing clause»), es decir, una estipulación de que el contrato no se verá afectado por cambios futuros en la ley aplicable, no puede hacerse extensiva a disposiciones imperativas que entren a regir en el futuro87. El orden público internacional es además relativo con respecto al orden público interno, tal cual lo sentó nuevamente la Corte Francesa de Casación en el caso Société Grands Moulins de Strasbourg c. C. Continentale France de 1991, al afirmar que el orden jurídico francés aplicable a las relaciones internacionales debe ser apreciado de manera menos rigurosa que el orden público interno88. Ya nos hemos referido a esta cuestión.

Lalive, después de la nota 14. Rubino-Sammartano, obra citada, p. 9. 86 Lagarde, obra citada, pp. 45-46. 87 Un particular problema se presenta en los contratos con el Estado, cuando éste cambia el derecho durante la vigencia del contrato y altera así su contenido. Existen precedentes arbitrales en que no se ha aceptado dichos cambios que unilateralmente afectan el contrato, invocándose el orden público internacional (Caso CCI 1803/1972, Société des Grands Travaux de Marseille y East Pakistan Industrial Development Corporation, orden presidencial de Bangladesh que quería extinguir obligaciones contractuales de compañía estatal. Caso 723 del Netherlands Arbitration Institute, Setenave v. Settebello. También caso Aminoil v. Kuwait). Como alternativa se puede prever en el contrato un congelamiento del derecho del Estado contratante, que se compromete así a no efectuar cambios regulatorios durante la vigencia del acuerdo. Así también, contratos sofisticados de largo alcance normalmente admiten la posibilidad de cambios legislativos y definen consecuencias financieras para las partes. Se puede aceptar la mutación del derecho del Estado contratante, pero solo en tanto esté de acuerdo con el derecho del co-contratante. Una variante es aceptar el cambio del derecho, en tanto esté de acuerdo con reglas no nacionales, como principios generales, equidad, etcétera, tal cual se hizo en los casos de nacionalización de las concesiones de petróleo de Libia (BP Award, Texaco-Calasiatic Award, LIAMCO Award, de los años setenta). 88 Marta Gonzalo Quiroga, Orden Público y Arbitraje Internacional en el Marco de la Globalización Comercial, Editorial Dykinson, Madrid, 2003, pp. 68-69, nota al pie. 84 85

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Efectos Aquí se plantea el siguiente interrogante: ¿cuál derecho se aplica cuando la ley foránea que tendría virtualidad contraría el orden público del juzgador? En Italia y Francia se recurre, en este caso, al derecho doméstico. Tal es la llamada «solución latina». Diferente es la solución germánica de aplicar el derecho foráneo, excluyendo lo que específicamente contraríe al orden público del foro89. La doctrina italiana objeta que así los tribunales estarán tentados a manipular el contenido del derecho foráneo en su aplicación selectiva al caso en concreto90. Zekoll ha sembrado dudas también sobre la habilidad de los jueces para lidiar con solvencia con leyes extranjeras91. Por sobre todo, debe tenerse presente que, aunque las reglas digan lo contrario, existe una tendencia casera («homing trend») de los tribunales de aplicar el derecho propio92. En el caso Soulier, la Corte de Casación dijo en 1910 preferir que los tribunales franceses juzguen de acuerdo al derecho autóctono antes que una ley extranjera que no conocen. Hay un similar dictum inglés de Lord Denning en The Atlantic Star (1973)93. Subyace, sin embargo, el interrogante si resulta apropiado el enfoque de buscar soluciones sustitutivas en leyes domésticas94 o si la respuesta debe encontrarse en un derecho transnacional, como la lex mercatoria o principios, usos y costumbres que responden a estándares aceptables internacionalmente95. Volveremos más abajo sobre el punto96. El proyecto de ley holandesa de Derecho internacional privado en su artículo 8 extiende la excepción de orden público a la aplicación de una regla de conflicto, y permite consideraciones de razonabilidad y justicia para afectar el resultado. No sugiere la aplicación de la ley de otro país (con una conexión más cercana) a pesar de que se sostiene que esto va implícito. No hay esta flexibilidad en la ley alemana de 1986. El artículo 15 de la ley suiza no va tan lejos y permanece dentro de las soluciones tradicionales de conflicto de leyes. 90 Rubino-Sammartano, obra citada, p. 19. 91 Zekoll, obra citada, pp. 11-12. 92 Juenger obra citada, pp. 133-134. La expresión «homeward trend» se atribuye a Nussbaum (Kahn-Freund, obra citada, p. 280. 93 En la nota 33. Kahn-Freund, obra citada, p. 309. 94 Jan H. Dalhuisen, Dalhuisen on International Commercial, Financial and Trade Law, Hart Publishing, Pórtland and Oregon, 2000, p. 93. 95 Menciona Lagarde tres pasos para dar expresión concreta al orden público: Uno, considerar la ley extranjera en cuestión. Dos, las circunstancias del caso que revelen la naturaleza relativa del orden público. Y tres, relacionar el resultado a un sistema jurídico que sirve como base para la comparación. El tercero presenta un problema con el crecimiento de un orden público que se asienta en el derecho internacional o transnacional como fuente (Lagarde, obra citada, p. 44). 96 Puede profundizarse sobre temas relativos a la lex mercatoria recurriéndose a los siguientes 89

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Cabe destacar que lo dicho tiene virtualidad en cuanto a la determinación del derecho aplicable por parte del juzgador. Cosa distinta ocurre con la pretendida ejecución de sentencias y laudos foráneos, en que si el juzgador constata la contravención al orden público directamente procederá a su rechazo97.

Verdadero orden público internacional Ya antes de mediados del siglo XX, la Corte de Casación impulsada por Lerebours-Pigeonnière hizo referencia a la idea de un orden público verdaderamente internacional, constituido por principios de justicia universal capaces de conformar una especie de ius gentium o derecho común cosmopolita. Un fallo de 1958 de la Corte Internacional de Justicia en un caso entre Holanda y Suecia decidió que este país no podía dar un contenido sueco a su noción de orden público, sino debería tener en cuenta las prácticas e ideas de las naciones civilizadas98. Sir Hersch Lauterpatch dijo en el fallo que el orden público constituía un principio general del derecho conforme al art. 38 de los estatutos de la Corte99¨: «En la esfera del derecho internacional privado la excepción de orden público como razón para la exclusión de la ley extranjera en un caso en particular es general —o, mejor dicho, universalmente— reconocida. Es reconocida en varias formas, con diferentes niveles de énfasis y ocasionalmente con diferencias marcadas en su aplicación… En general, el resultado es el mismo en la mayor parte de países, tanto así, que el reconocimiento de la parte esencial del orden público debe ser tenido como un principio general en el campo de la ley privada internacional». En 1966 la Cámara de Apelaciones de París anuló una transacción de tráfico de armas. Si bien se inspiró en la noción del orden público verdaderamente internacional, la Cámara tuvo el cuidado de escudarse detrás de deter-

artículos: José A. Moreno Rodríguez, Nueva Lex Mercatoria: ¿Fantasma creado por profesores de La Sorbona?, Revista de Derecho Mercantil Internacional, Editorial Legis, Colombia (2003); José A. Moreno Rodríguez, Los Principios Contractuales de UNIDROIT: ¿Un Mero Ejercicio Académico de Juristas Notables?, en Revista Foro de Derecho Mercantil, Editorial Legis, Bogotá (2005). 97 Rubino-Sammartano, obra citada, p. 20. 98 Van Houtte, obra citada en la nota 131, pp. 845-846. 99 Kahn-Freund, obra citada, p. 28.

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minados instrumentos normativos que hacían referencia al carácter internacional del orden público. La misma Cámara retrocedió de alguna forma después en el caso Comité de Défense des Actionaires de la Banque Ottomane c. Banque Ottomane», al entender que no estaban en juego principios de orden público reconocidos en el derecho francés. Sin embargo, en un segundo juzgamiento del caso, en el año 1984, la Cámara cambió su posición, al admitir un tipo de orden público, sino universal, al menos común a varios países100. En fecha más reciente, la Corte de París evocó en 1990 ya la «existencia de un orden publico de esencia verdaderamente internacional y de aplicación universal» (1ª Sala Civil, caso Fougerolle)101. Pueden encontrarse otros importantes precedentes en derecho comparado. Así, en Inglaterra, en un leading case de la Cámara de los Lores de 1958 (caso Ragazzoni/Sethia, 1958) que —como se verá más abajo— se menciona como ejemplo de la aplicación de disposiciones imperativas de un tercer país, en el fondo se inspira en la noción del orden público verdaderamente internacional y no sólo en el deseo manifiesto en el pronunciamiento de reconocer cierta solidaridad con el Estado foráneo amistoso al admitir su normativa de tinte compulsivo102. Por su parte, la Corte Federal Suiza en el caso W. v. F y V. (1994) se mostró a favor de tomar en cuenta una concepción universal del orden público en el sentido «transnacional». Sin embargo, luego de una prolongada fundamentación en dicha línea, de indudable valor académico, se rehusó a adoptar una posición sobre el punto, inclinándose en vez hacia una solución pragmática103. Del examen de varios pronunciamientos, Lalive concluye que los Estados tienden a reconocer cada vez con mayor fuerza, de manera directa o subrepticia, una noción más general del orden público, quizás supranacional, que pertenece a la más amplia comunidad regional o universal104. De allí que se hable de un «verdadero orden público internacional» (true international public policy) o transnacional, en relación a los intereses más fundamentales de la humanidad,

100 Lagarde, obra citada, p. 59. Ver también Sara L. Feldstein de Cárdenas, El orden público internacional: una mirada desde el Derecho internacional privado contemporáneo, en Derecho privado, libro homenaje a Alberto J. Bueres, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 112. 101 En la misma línea, en 1993 la Corte de Apelaciones de París sostuvo que la buena fe es un principio general de orden público internacional (Republique de Cote d´Ivoire v. Norbert Beyrard (1993). 102 Lalive, después de nota 75. 103 ILA Interim Report (2000), p. 7 y nota al pie. 104 Lalive, después de nota 97.

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como la proscripción de la esclavitud o el respeto a derechos humanos, por citar ejemplos. Normalmente, estos intereses se encuentran resguardados también por tratados internacionales, lo que oscurece la determinación de si están protegidos por encontrarse incorporados en instrumentos que obligan al foro juzgador o por los principios mismos105. Por ejemplo, el Acuerdo del Fondo Monetario Internacional (Acuerdo de Bretton Woods), prevé expresamente que la simple elección de otro derecho no puede cambiar la aplicabilidad de las regulaciones sobre el cambio de divisas (Art. VIII (2) (b). Sin embargo, ello no ocurre siempre. La Declaración Universal de Derechos Humanos, por ejemplo, carece de la fuerza de un tratado diplomático y no constituye, entonces, fuente distinta que las leyes nacionales. Diferente es la situación en países que han suscripto tratados de derechos humanos como la Convención Europea de 1950 o la Convención de Naciones Unidas de 1966, pues aquí estamos ante textos adoptados por los respectivos derechos internos106. La principal objeción contra este verdadero orden público internacional es que solo resultaría útil si difiere del orden público nacional, pero ¿cómo un juzgador podría acudir a su auxilio sin dejar de lado su propia ley? A ello se ha respondido que la prioridad debe darse a la fuente internacional antes que a la nacional107. Y aquí permanece la duda de si resulta conveniente distinguirlo conceptualmente del orden público internacional. Sobre todo atendiendo a que, como lo expresa Alvarez, el orden público transnacional como noción es criticado por no ofrecer certeza, predecibilidad y definición en cuanto a sus contornos, sustancia y aplicación108.

Orden público trasnacional como estándar Si se presenta un conflicto de leyes, el derecho extranjero no puede ser obviado sólo por diferir. Tiene que existir algún criterio. Por mucho tiempo la práctica francesa adoptó una fórmula restrictiva. Los fallos de la Corte de Casación expresaron que no sólo debe diverger la solución foránea con el orden público francés sino debe presentarse

Van Houtte, obra citada, p. 846. Lagarde, obra citada, pp. 48-50. 107 Lagarde, obra citada, p. 51. 108 Alvarez, obra citada, p. 31. 105 106

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una ofensa a principios de justicia universal que, en opinión francesa, poseen un valor absoluto internacional. Expresa Lagarde que esto fue criticado y ya no encuentra adeptos recientemente, puesto que restringía excesivamente el alcance del orden público y su formulación se presentaba muy descriptiva para ser útil109. En Alemania, Jayme propugna un examen basado en el derecho comparado de reglas foráneas que se distancian de la alemana. La excepción de orden público sería viable así si éstas se desvían substancialmente del estándar del derecho comparado. Sin embargo, dice Lagarde, lo contrario sería también cierto, es decir, ¿por qué no aplicar igualmente a las reglas del foro el mismo examen basado en la comparación?110. En el ya citado caso del Banco Ottoman, la Corte de París aplicó en 1984 el enfoque comparativo. El tribunal debía decidir si era compatible con el orden público que los estatutos de un banco confirieran discreción absoluta a sus directores para dar información a los accionistas sobre las cuentas del Banco. La Cámara de Apelaciones rechazó que existiera una violación al orden público francés al no encontrar suficientes vínculos con el foro (la jurisdicción había sido recurrida en base a la nacionalidad francesa de los demandantes). Se basó la Cámara en la noción de un orden público que —según lo expresó—, aunque no fuera universal, se relacionara con los intereses de personas ligadas a la vida de las sociedades de capital. La Corte hizo un examen comparativo de las prácticas del banco atendiendo las normas vigentes en Turquía (donde la sede estatutaria estaba establecida), y en Inglaterra (donde las reuniones de accionistas tenían lugar). Del examen comparativo, la Cámara concluyó que la discreción conferida a los directores con respecto a la información a brindar a accionistas del banco establecidos en Inglaterra no puede ser vista como contraria el orden público.111 Lagarde propone como fórmula que, en ausencia de un vínculo especial de la situación con el foro, si la lex fori es más demandante en la materia que la ley extranjera promedio, este promedio debe servir como base de la comparación en controlar si la ley foránea cumple con el orden público112. De allí la creciente importancia que se viene dando en derecho internacional a la lex mercatoria o derecho trasnacional emergente de normas comu-

Lagarde, obra citada, p. 45. Lagarde, obra citada, p. 45. 111 Lagarde, obra citada, p. 45. 112 Lagarde, obra citada, p. 45. 109 110

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nes de distintos sistemas jurídicos. Esto sigue cuestionándose a nivel doctrinario en que incluso se formula una distinción entre principios fundamentales en los que se asienta el orden supranacional o trasnacional y principios generales que pueden ser deducidos de la investigación comparada113. Como sea, resulta innegable que se puede detectar, a través del examen comparado, principios comunes a los principales sistemas jurídicos del mundo o al menos con los cuales el contrato presenta vínculos más estrechos114.

Orden público comunitario Se alude también a un orden público comunitario, compuesto por valores fundamentales compartidos en zonas de integración regional, como la europea115, y así lo expresa el Libro Verde, según el cual «tradicionalmente, cada Estado miembro dispone de su propio cuerpo de normas de orden público internacional, pero con la multiplicación de disposiciones imperativas de origen comunitario, asistimos hoy en día al nacimiento de un «orden público europeo»». Alvarez refiere también que se está concibiendo un orden público de otras zonas de integración, como el emergente del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). Se ha hecho notar que se sigue hablando de un Derecho inter-nacional, a pesar de que varias organizaciones no estatales son reconocidas como sujeto del derecho internacional116, incluso con capacidad legisferante, como ocurre en la Unión Europea. Pues bien, si la potestad regulatoria no se encuentra

113 Jan H. Dalhuisen, Dalhuisen on International Commercial, Financial and Trade Law, Hart Publishing, Portland and Oregon, 2000, p. 66. 114 Bruno Oppetit, Teoría del Arbitraje, Traducido por: Eduardo Silva Romero, Fabricio Mantilla Espinoza y José Joaquín Caicedo Demoulin, Legis Editores, Bogotá, 2006, 199-201, quien destaca aquí el modesto papel que ello ha tenido, sin embargo, en la jurisprudencia de la Corte de La Haya. 115 Ello tiene argumentos a favor y en contra (Diego P. Fernández Arroyo, El Derecho Internacional Privado en el MERCOSUR: ¿Hacia un Sistema Institucional, en El Derecho Internacional Privado Interamericano en el Umbral del Siglo XXI?, Sextas Jornadas de Profesores de Derecho Internacional Privado, Segovia, 1995, Departamento de Derecho Internacional Público y de Derecho Internacional Privado, EurolexSL, Madrid, 1997, 180-183). 116 Jürgen Basedow, The Effects of Globalization on Private International Law, en Legal Aspects of Globalization, Conflict of Laws, Internet, Capital Markets and Insolvency in a Global Economy, Edited by Jürgen Basedow and Toshiyuki Kono, Kluwer Law International, The Hague, London, Boston, 2000, p. 4.

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exclusivamente en cabeza de las naciones-Estados, sino se halla distribuida en diversos niveles, como el comunitario, resulta difícil entender por qué las reglas de conflicto deberían siempre referirse al derecho privado de un Estado117, y por qué la noción del orden público debería limitarse a ser extraída de los derechos locales. En esta línea señala Jayme que el orden público también puede ser concebido a partir de valores trasnacionales compartidos. En Europa, los jueces están obligados a tener en cuenta la Convención Europea de Derechos del Hombre, de cuyos preceptos se desprende un orden público europeo o comunitario118, y así se ha expresado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), por ejemplo, en el muy citado caso Krombach (C-7/98) del año 2000. Se dijo allí que entre las manifestaciones del orden público comunitario se encuentran las indicaciones proporcionadas por los instrumentos internacionales relativos a la protección de los derechos humanos a cuyo respecto los Estados miembros han cooperado o a los que se han adherido, entre ellos el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Por lo demás, la Unión Europea constituye una organización supranacional cuyo derecho comunitario resulta directamente vinculante para sus Estados miembros. En cada uno de estos Estados el derecho comunitario se hizo parte del sistema jurídico doméstico. De existir conflicto prevalece el derecho europeo sobre el autóctono. Reglas básicas del derecho comunitario europeo, como el libre movimiento de bienes y personas o la libre competencia han sido hechas partes del orden público de los Estados miembros de la Unión Europea, lo que lleva a que el orden público nacional se vaya diluyendo cada vez más119. A este respecto ha marcado su fuerte sello el pronunciamiento del TJCE en el caso Eco Swiss China Time v. Benetton (1999), en el que se dejó sentado que la norma de defensa de la competencia del art. 85 del Tratado de Roma constituye una disposición fundamental para el funcionamiento del mercado interior de la Unión Europea. Como consecuencia, dijo el Tribunal, «en la medida en que un órgano jurisdiccional nacional deba, en aplicación de sus normas procesales internas, estimar un recurso de anulación de un laudo arbi-

Basedow, obra citada, p. 6. Jayme, obra citada, p. 231. Ver también Loussouarn, Bourel y Vareilles-Sommières, obra citada, p. 54. 117 118

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tral basado en la inobservancia de normas nacionales de orden público, también debe estimar tal recurso basado en la inobservancia de la prohibición impuesta en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado». Del caso Ingmar GB Ltd contra Eaton Leonard Technologies Inc. del Tribunal de Justicia de 2000 (asunto. C-381/98) surge que determinadas disposiciones del Derecho comunitario, pueden presentar, ellas también, carácter imperativo, como ocurre con la directiva que establece protección especial a los agentes en sus vinculaciones internacionales. Ello implica que las disposiciones de protección mínima establecidas en esta directiva deben considerarse de orden público europeo y, por tanto, prevalecerán por sobre un resultado en contrario al que lleven las normas de conflicto. Este orden público europeo ha sido citado también en casos arbitrales, como en los pronunciamientos de la Cámara de Comercio 6197 de 1995 y 4132 de 1983120. Se cuestiona si no se está, en el fondo, ante un orden público «nacional». En 1998 la Corte Suprema Austriaca concluyó en dos casos que la norma de derecho comunitario europeo directamente aplicable a los Estados miembros es, según su supremacía, automáticamente parte de orden público nacional austriaco121.

Otras esferas de «orden público» Expresa Alvarez que el orden público se podría desarrollar asimismo dentro de ciertos temas que generan preocupaciones específicas, como áreas de comercio e inversión. Tal sería un orden público emergente de los convenios de inversión sometidos al Convenio Constitutivo del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI o ICSID en inglés), firmado en Washington en 1965122.

Van Houtte, obra citada, p. 848. Es llamativo el caso Thales Air Defence c/ G.I.E. Euromissile y La S.A. EADS France, 1994, Corte de Apelación de París. En este caso, los árbitros decidieron no aplicar una norma imperativa europea sobre el derecho de la competencia. La corte de apelación llevando al máximo la visión transnacional dijo simplemente que no podía analizar ese punto bajo la denuncia de orden público porque eso significaría meterse en el fondo del asunto. 121 De modo que un laudo arbitral en conflicto podría ser invalidado (Ver ILA Interim Report (2000), casos citados en la p. 20). 122 Alvarez, obra citada, p. 34. 119 120

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En este sentido, la Corte de Apelación de París ha sentenciado que las reglas relativas al control público sobre inversión extranjera expresan, vía normas imperativas, la idea de un orden público económico internacional, porque estas reglas apuntan a preservar en el interés público el balance entre las relaciones económicas y financieras con el resto del mundo al controlar el movimiento de capital allende las fronteras (Courreges Design v. Andre Courreges - 1990). Debe considerarse que no caben impugnaciones ulteriores a los arbitrajes de CIADI ante tribunales locales, por lo que sus laudos pueden reputarse auténticamente anacionales o deslocalizados123, y por ende sustraídos de particularidades locales de orden público. De alguna forma se utilizan fundamentaciones análogas en referencia a que existiría un orden público relacionado a los problemas en el arbitraje electrónico, ante la dificultad de localizar el procedimiento arbitral en el espacio virtual y la aparente falta de control en la red124. Incluso con respecto al ciberespacio en general se alude cada vez con mayor fuerza a un orden público cibernético125.

Normas imperativas o leyes de policía Está visto que se atribuyen dos aspectos al orden público en el Derecho internacional privado: uno, negativo, constituye el correctivo a normas indirectas o de conflicto, en tanto ellas no podrán determinar la aplicación de otro derecho que viole los valores esenciales de la sociedad del foro en el cual se juzga la cuestión126. El otro, positivo, está dado por las normas directas con que cuenta cada sistema jurídico, que no pueden ser dejadas de lado por la voluntad de las partes. En este sentido, coincide con la noción de «normas imperativas» del Derecho internacional privado u otras expresiones que, como se verá, se utilizan de manera análoga.

Gonzalo Quiroga, obra citada, p. 39. Gonzalo Quiroga, obra citada, pp. 47-48. 125 Ver, por ejemplo, Diego P. Fernández Arroyo, El Derecho Internacional Privado en el MERCOSUR: ¿Hacia un Sistema Institucional, en El Derecho Internacional Privado Interamericano en el Umbral del Siglo XXI?, Sextas Jornadas de Profesores de Derecho Internacional Privado, Segovia, 1995, Departamento de Derecho Internacional Público y de Derecho Internacional Privado, EurolexSL, Madrid, 1997, 180-183. 126 Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, obra citada, p. 227. 123 124

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Dice el Libro Verde127 que «la expresión «disposición imperativa» abarca una realidad múltiple: designa a la vez las leyes de policía, concepto característico del Derecho internacional privado, y las normas de orden público interno». La terminología en francés de lois de police —leyes de policía— se encuentra aparentemente utilizada por primera vez en una referencia que hizo Bouhier que vivió de 1673 a 1746128. Recoge la expresión el Código Civil Francés, que habla de lois de police en el artículo 3, 1, en tanto que en el artículo 6 se refiere a ordre public y bonnes moeurs (orden público y buenas costumbres). Pues bien, para los franceses, las leyes de policía son las que se aplican inmediatamente, a diferencia de la figura del orden público, que constituye una excepción luego de que el mecanismo conflictual determinó aplicable una ley extranjera129. Se trata de regulaciones concretas aplicables al caso, y no principios generales extraídos del sistema, como lo son los del orden público como factor correctivo de las normas de conflicto130. La expresión ha tomado arraigo en el derecho europeo. Así, el Libro Verde alude a la ley de policía como un «concepto de Derecho internacional privado que designa las normas a las que un Estado concede tal importancia que exige su aplicación en cuanto la situación jurídica presenta un vínculo con su territorio, cualquiera que sea, por otra parte, la ley aplicable a la situación. Contrariamente al mecanismo de la excepción de orden público internacional, el juez no descarta la ley designa-

En el contexto del Convenio de Roma, pero el comentario se hace extensivo a otros ámbitos. Rubino-Sammartano, obra citada, p. 10. 129 Dice Grigera que «la técnica de la ley de policía no se basa en la localización –frecuentemente artificial– en el espacio de la cuestión litigiosa ni en reparar en el «fenómeno de la frontera». Se trata mas bien de determinar la proximidad ideal entre las cuestiones regladas en la norma sustantiva y el punto litigioso para concluir si tal norma habrá de aplicarse directamente –es decir, sin la intermediación de una norma de conflicto– o no (Horacio Grigera Naón, Los árbitros internacionales: ¿pueden o deben aplicar leyes de policía?, en Avances del Derecho Internacional Privado en América Latina, Liber Amicorum Jürgen Samtleben, Coordinadores: Jan Kleinheisterkamp y Gonzalo A. Lorenzo Idiarte, Editorial Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2002, p. 600). 130 Horacio Grigera Naón, Public Policy and International Commercial Arbitration: The Argentine Perspectiva (Kluwer CD), después de la nota 14. Entiende Grigera que los árbitros pueden aplicar leyes de policía que no sean del derecho aplicable al contrato sin que el laudo pueda ser impugnado. Ello bajo ciertas condiciones, como que las partes las invoquen y no sean aplicables meramente de oficio, o el contraste con el orden público internacional para determinar si es o no exorbitante, etcétera (Horacio Grigera Naón, Los árbitros internacionales: ¿pueden o deben aplicar leyes de policía?, pp. 612-615). 127 128

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da por sus normas de conflicto por ser contraria al orden público, sino que aplica de oficio sus propias normas»131. Hace notar Audit que el desarrollo de la doctrina de las leyes imperativas o de policía, otra evolución del conflictualismo, es una consecuencia de la implicación creciente del derecho público de las situaciones de Derecho internacional privado132. Las leyes de policía guardan relación con regulaciones de derecho público o económico, pero también con otras de resguardo a partes débiles en la contratación133, es decir, se corresponden con la ya mencionada distinción entre orden público de dirección y de protección134. Las reglas imperativas han tenido un avance al ser incluidas en distintas codificaciones del siglo XIX, a pesar de que entonces la visión económica laseferista atenuó su impacto135. El mayor avance se ha producido durante el siglo XX. Con ellas renace el viejo enfoque de comitas que las ideas de Savigny intentaron evitar, puesto que las disposiciones imperativas están destinadas a aplicarse al caso que corresponda según la discreción del juzgador, y no en base a un supuesto sistema neutral y automático de reparto136. Debe tenerse

Se propone en el Libro Verde que «El futuro instrumento «Roma I» podría, pues, proponer una definición del concepto de leyes de policía, definición que podría inspirarse en la jurisprudencia Arblade del Tribunal de Justicia [TJCE, 23.11.1999, asuntos C-369/96 y C-374/96] , según la cual la ley de policía es «una disposición nacional cuya observancia se ha considerado crucial para la salvaguardia de la organización política, social o económica del Estado miembro de que se trate, hasta el punto de hacerlas obligatorias para toda persona que se encuentre en el territorio nacional de ese Estado miembro o con respecto a toda relación jurídica localizada en él». 132 Audit, obra citada, p. 365. 133 Visher, obra citada, p. 158. 134 Señala, sin embargo, el Libro Verde que como reacción a la jurisprudencia Ingmar GB Ltd contra Eaton Leonard Technologies Inc. del Tribunal de Justicia [TJCE, 9.11.2000, asunto. C381/98], algunos propusieron en Europa que en la futura regulación comunitaria debe preverse que no puede tratarse de ley de policía si la norma contempla únicamente la protección de intereses puramente privados, por oposición a las leyes que protegen el orden político, económico o social de un Estado. 135 La nacionalización del derecho mercantil del siglo XIX demostró sus efectos intervencionistas plenamente en el siglo XX, y ha conducido recientemente hacia la privatización de las fuentes en el derecho transnacional entre profesionales (Dalhuisen, obra citada, pp. 57-60). 136 Dalhuisen, obra citada, p. 86. En la Unión Europea el efecto de las reglas imperativas domésticas que no se reducen a políticas públicas, seguridad o salud ha sido grandemente reducida si atentan contra el libre movimiento de bienes y servicios y el derecho de establecerse en otra jurisdicción (artículo 43, 46(2) y 49). Luego del caso del TSCE Europea siguiendo a Dassonville y Casis de Dijon, se ha enfatizado la importancia del libre movimiento de bienes y servicios y el derecho del establecimiento por sobre regulaciones domésticas, excepto si se justifica por el bienestar general. Esto ha impactado en industrias tradicionalmente reguladas, como servicios financieros. 131

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en cuenta que el hecho de que la regla del foro (lex fori) sea imperativa no significa necesariamente que deba aplicarse incondicionalmente y dejarse sin efecto la regla de conflicto «normal». El problema no se presenta cuando la ley dice que la regla del foro tenga absoluta prioridad, en cuyo caso el juez debe cumplirla. La dificultad está en que normalmente el legislador no formula una indicación al respecto137, por lo que el juez deberá hacerlo en forma pragmática138. Esto fue indicado, por ejemplo, por la Cámara de los Lores en el caso Boissevain v. Weil (1950)139. No hay criterios aceptables para fijar con precisión qué reglas califican para el tratamiento especial140. Savigny creía que la «intención del legislador» sería el criterio. Sin embargo, en su época no había el intervencionismo de nuestros días en que cada vez más hay legislación con este carácter141.

Otras expresiones relacionadas a leyes imperativas Existe a este respecto un destacable caos terminológico. Por ejemplo, dicen los Principios de Derecho Contractual Europeo (PECL) que una regla es imperativa (mandatory rule) cuando las partes no pueden desviarse de ella en su contratos. Y no imperativa cuando sí pueden hacerlo (artículo 1:103). La nota explicativa de esta norma destaca que la distinción es bien conocida en el civil law, si bien la terminología varía. En derecho francés son llamadas lois de police o regles d´ordre public o —dependiendo de sus efectos—, régles de droit impératives; las reglas no imperativas son llamadas regles de droit supplétives. En Italia, la disposición supletoria se denomina norme dispositive, en tanto que la imperativa norme imperative. En España el artículo 1255 del Código Civil utiliza las expresiones normas cogentes y normas dispositivas. La distinción era desconocida en Inglaterra, hasta su introducción en la Unfair Contract Terms Act de 1977 y el Sale of Goods Act de 1979.

Frank Visher, General Course on Private International Law, Recueil Des Cours, Collected Courses of the Hague Academy of International Law, 1992, I, Tome 232 de la collection, Martinus Nijhoff Publishers, 1993, pp. 154-155. 138 Fernández Arroyo, MERCOSUR p. 295. 139 Morse p. 17. 140 Juenger, recueil, p. 201. 141 Juenger, recueil, p. 201. 137

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La noción de las «leyes de aplicación inmediata» es —para quienes la adoptan— cercana a la de leyes de policía, en el sentido de que se trata de reglas materiales o sustantivas cuyo propósito principal constituye aplicarse directamente a transacciones internacionales. Las diferenciaría que no son originalmente normas locales que en casos específicos requieren aplicación extraterritorial, sino reglas destinadas a regir directamente en casos internacionales142. La expresión «lois d´application immediate» fue popularizada por el francés Francescakis hace unas décadas143. Hace notar Visher que más delante de su exposición Francescakis prefirió utilizar la expresión «leyes de policía», subrayando más el contenido que el efecto de las reglas. Pero esto también tiene inconvenientes. Existen asimismo problemas de traducción de la terminología de leyes de aplicación inmediata. En Inglaterra ella se equipara a veces a mandatory rules o peremptory norms144. Sin embargo, la expresión inglesa mandatory laws, según Briggs poco ayuda, pues su significado varía de acuerdo al contexto en que aparece145. Resalta Lagarde que existe toda una controversia a este respecto debido a peculiaridades que tienen las mandatory rules del common law anglosajón. Las reglas de conflicto aparecen más vulnerables en el common law inglés que en el sistema de derecho civil. Cada contrato es sujeto a public policy y en la terminología legal inglesa la expresión mandatory rule comprende tanto leyes imperativas en la esfera doméstica como leyes de seguridad pública absolutamente vinculantes internacionalmente146. Grigera distingue entre normas de aplicación directa y normas de aplicación inmediata. Las primeras serían normas sustantivas de carácter imperati-

142 Su aplicación directa no está tan clara en determinados casos. Grigera cita como ejemplo el artículo 14 del Código Civil Argentino, el cual prevé que la aplicación del derecho argentino prevalece si conflictúa con la ley foránea menos favorable a validez del acto, lo cual sugiere que primeramente debe determinarse la ley aplicable a la transacción a través del método conflictualista, y solo luego aplicar la ley foránea sustantiva, la cual será dejada de lado si resulta menos favorable que el derecho argentino a la validez del acto, porque éste prevalecerá necesariamente a través de una política legislativa sustantiva de favorecer la validez de las transacciones internacionales que tengan algún contacto con la Argentina (Grigera Naón, Public Policy and International Commercial Arbitration: The Argentine Perspectiva (Kluwer CD), después de la nota 17). 143 Las raíces se encuentran en la doctrina de Savigny (Visher, obra citada, p. 153) cuando hablaba de «leyes estrictamente positivas (Juenger, obra citada, p. 201). 144 Visher, obra citada, p. 154. 145 Briggs, obra citada, p. 166. 146 Lagarde, obra citada, pp. 18-19.

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vo, con vocación de aplicación internacional, que no se identifican con los principios básicos generales que informan el orden público internacional de un foro determinado, y no dependen para recibir aplicación de que el orden público internacional del foro haya sido violado. En tanto que las normas de aplicación inmediata estarían dirigidas específicamente a vinculaciones internacionales, como las que establecen la autonomía de cláusula compromisoria en el arbitraje internacional147. En Derecho comparado también existen otros rótulos como «cláusulas autolimitativas en las leyes, norme autolimitate, reglas internas espacialmente condicionadas, leyes localizadas»148, norme di applicazione necesaria149 y normas legales que no pueden ser derogadas por contrato o «normas obligatorias»150. Todas se corresponden con este aspecto positivo del orden público, equivalente a normas imperativas.

Aplicación de leyes imperativas extranjeras Se plantea el debate si el juzgador debe tomar en cuenta también las leyes de policía de otro sistema jurídico, que no se encuentre referido por la regla de conflicto. Esta facultad la confieren algunos cuerpos normativos, como el artículo 7º, parágrafo 1º, del Convenio de Roma de 1980 sobre derecho aplicable a las obligaciones contractuales, vigente en la Unión Europea151. Suele citarse como antecedente a esta norma una decisión de la Cámara de los Lores de 1958 (Caso Ragazzoni/Sethia), en la que se tuvo en cuenta el derecho impe-

Horacio Grigera Naón, Orden Público y Arbitraje, en Adriana N. Pucci (Coordinadora), Arbitragem Comercial Internacional, Editora Ltr, Sao Paulo, 1998.p. 84-88. 148 Ver Kahn-Freund, obra citada, p. 95. 149 Rubino-Sammartano, obra citada, p. 16. 150 Artículo 3, inciso 3 del Convenio de Roma. 151 Al respecto, refieren Díez-Picazo, Roca Trías y Morales que la Convención de Roma implícitamente parece distinguir entre normas imperativas ordinarias y las que se pueden llamar normas fuertemente imperativas por razones de policía, tanto del país en cuyo ámbito deban cumplirse las obligaciones contractuales, como aquellas otras que correspondan a reglas imperativas adoptadas en forma general en el derecho internacional (Luis Díez-Picazo, E. Roca Trías y A.M. Morales, Los Principios del Derecho Europeo de Contratos, Civitas Ediciones S.L., Madrid, 2002, p. 148). De modo que conforme a esta convención las normas de aplicación inmediata del foro se aplican ineludiblemente. Y también las de igual carácter del derecho aplicable al contrato, salvo que fueran manifiestamente incompatibles con el orden público internacional del foro. El resto de normas de policía se «podrá» aplicar, sometidas al juicio de su oportunidad (Santos Belandro, obra citada, p. 151). 147

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rativo indica que prohibía la exportación de yute a Sudáfrica en un contrato regido por el derecho inglés152. Cabe destacar que, paradójicamente, Inglaterra no adoptó el artículo 7(1)153; sin embargo, nada impediría que el juzgador inglés contemple esta situación. Según el Libro Verde, hasta ahora, la jurisprudencia en Europa relativa al apartado 1 del artículo 7 es aún muy rara154. Expresa Mayer que el juzgador debería aplicar la ley de policía extranjera siempre que le parezca necesario para la realización de los objetivos de aquélla, incluso si ella no pertenece al derecho designado por la regla de conflicto. Esto llevaría a la armonía de las soluciones, ya que la aplicación de las leyes de policía no dependería del juez sino de sus propios fines. Claro está, con la reserva de que el ámbito de aplicación de la ley no sea abusivo y que el juez lo considere legítimo155. Según Visher, deberá evaluarse si las regulaciones foráneas se aplican al caso, explícita o implícitamente, y si existe una conexión cercana. Hay que pesar los intereses del tercer Estado y las consecuencias de aplicación de dichas regulaciones sobre el Estado del foro y las partes. Al respecto, dispone el artículo 19, parágrafo 2 de la ley suiza: «Al decidir si dicha provisión será tomada en cuenta, uno debe considerar su objetivo y la consecuencia de su aplicación para llegar a la decisión que se apropiada teniendo en cuenta la concepción suiza del Derecho»156. A pesar de que dice el Libro Verde que no parece tratarse de una resolución en la que el juzgador inglés haya efectivamente recurrido al concepto de ley de policía extranjera, ya que el supuesto se sitúa en un contexto muy anterior a la entrada en vigor del Convenio de Roma, pero se trata precisamente de una situación como la contemplada en el apartado 1 del artículo 7. 153 Briggs, obra citada, p. 47. 154 Ver Libro Verde. En los Estados Unidos, en el famoso caso The Bremen v. Zapata Offshore Co. De 1972 la Corte Suprema resolvió que solo tendría un control posterior a los fallos que afecten el orden público (public policy). El dictum del fallo sugiere que ahora se entiende que los árbitros internacionales tienen no solo el derecho sino la obligación de examinar el efecto de la legislación imperativa foránea a la ley elegida por las partes y la ley del lugar del arbitraje (Craig, Park y Paulsson, obra citada, p. 343). 155 Pierre Mayer y Vincent Heuzé, «Droit International Privé», 7ma. Edición, Editorial Montchrestien, Paris, 2001, p. 86. Al respecto, dice Hays que el Convenio de Roma tiene por objetivo por un lado asegurar la protección de expectativas de las partes; y por el otro, resguardar intereses que puedan tener los Estados en proteger a «partes débiles», como el consumidor y el empleado. Estos intereses pueden ser del foro o de un tercer Estado (Peter Hay, Flexibility Versus Predictability and Uniformity in Choice of Law, Reflections on Current European and United States Conflicts Law, Recueil Des Cours, Collected Courses of the Hague Academy of International Law, 1991, IV, Tome 226 de la collection, Martinus Nijhoff Publishers, 1992, p. 396). 156 Frank Vischer, New Tendencies in European Conflict of Laws and the Influence of the U.S. Doctrine – a Short Survey, en Law and Justice in a Multistate World, Essays in Honor of Arthur T. von Mehren, Transnational Publishers Inc., New York, 2002,Vischer, p. 462. 152

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Orden público, arbitraje y fraude a la ley El problema de lo imperativo, se ha dicho157, es uno de los más difíciles en el arbitraje. Debe tenerse en cuenta que, como consecuencia del carácter ambulatorio de este medio alterno y de que los árbitros no son magistrados o funcionarios estatales, no puede hablarse de un derecho nacional del foro o lex fori. La lex fori contiene disposiciones de Derecho internacional privado relativas a calificación, factores de conexión, orden público y fraude a la ley. Al no existir lex fori —refiere Derains— se presentan dos consecuencias mayores: no hay derecho nacional competente, o derecho que como principio deba aplicar el árbitro. Ello salvo que las partes hayan elegido el derecho del lugar del arbitraje, pero esto resulta consecuencia de la aplicación de una regla propia del arbitraje internacional y no de una particular lex fori. El segundo efecto es que no hay derecho extranjero en el arbitraje internacional. Todos los derechos nacionales tienen el mismo valor y ninguno un status privilegiado. Consecuentemente, el árbitro no tiene que asegurarse que conceptos puramente nacionales sean respetados158. Además, no atados por reglas específicas del foro, o derechos nacionales, los árbitros a veces optan por un derecho transnacional (como principios internacionalmente reconocidos, o lex mercatoria), que acarrea consigo un orden público independiente a los derechos nacionales159. Esto representa un particular problema con respecto a las normas imperativas o leyes de policía, puesto que con recurrirse a la jurisdicción arbitral podrían obviarse sus disposiciones. En el leading case Mitsubishi Motor Corp. V. Soles Chrysler-Plymouth Inc. (1985) la Corte Suprema Norteamericana permitió que se resolvieran en arbitraje cuestiones en que se hallaban en juego normas imperativas (en este caso relativas a valores-securities). Sin embargo, se dijo claramente en el fallo que si la elección del derecho o la elección del foro operan de hecho como renuncia de las partes al derecho conferido por normas imperativas (mandatory-irrenunciables), la Corte no dudaría en invalidar el recurso al arbitraje como contrario al orden público. Cabe destacar que tribunales superiores norteamericanos se negaron a dar virtualidad a cláusulas de selección del foro cuando resultaron no razonables (Corna v. American

Blessing, citado en el ILA Interim Report (2000), p. 18. Yves Derains, Public Policy and the Law Applicable to the Dispute in International Arbitration, Kluwer CD, No. 10. 159 Ver Laudo CCI 3267 de 1980, citado por Lagarde, obra citada, p. 51. 157 158

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Hawai Cruises, Inc. (1992); Pearcy Marine v. Seacor Marine (1993); indebidamente gravosas -unduly burdensome (Effron v. Sun Line Cruises (1994); o cuando fueron directamente resultado de fraude (Farmland Indus. Inc. v. FrazierParrot Commodities, Inc. (1986), M.G.J. Indus. Inc. v. Greyhound Finance Corp. (1993). La inconveniencia del foro (forum non conveniens), por razones de justicia y economía procesal, fue abordada en dos casos recientes en los Estados Unidos, también de tribunales superiores, relativos al arbitraje. Tales son Melton v. Oy Nautor Ab. (1998), noveno circuito y Monegasque de Reassurance S.A.M. (Mode Re) and NAK Naftogaz of Ukraine and State of Ukraine (2002). Igual línea se sigue en los casos en que existe interés de que la disputa sea resuelta localmente (Piper Aircraft160). En Inglaterra, en 2004, en línea con varios precedentes, en el caso Tonicstar Ltd. v. American Assurance Co.161, la High Court, Queen’s Bench Division impidió que se llevara un arbitraje a Nueva York en atención a que Inglaterra era el foro apropiado (proper forum) para el procedimiento. Ello por varias razones, ante un contrato de reaseguro en el que el predisponente había obrado abusivamente (con engaño – misrepresentation– y ocultamiento de información –nondisclosure). En Alemania, en un caso de 2005 del Bundesgerichtshof (Corte Federal Alemana)162 se decidió que el derecho a la determinación final de la validez de acuerdos de arbitraje estaba reservado a tribunales estatales, y que su competencia en dichas materias no puede ser derogada por acuerdo de partes. Ello en un contrato con cláusulas presdispuestas para una «Managed Account» que contenía una cláusula arbitral.

Paralelismos en Europa y el MERCOSUR Como se expresó, por Acuerdo y Sentencia No. 285 del 25 de mayo de 2006, la Corte Suprema de Justicia de Paraguay hizo lugar a la acción de inconstitucionalidad promovida por la empresa Gunder ICSA contra KIA Motors Corporation. El Paraguay cuenta con una ley que reglamenta determinados aspectos —sobre todo atinentes a responsabilidades por terminación injustifica-

454 U.S. 235, at 260. Caso No. 2004, Folio 118. 162 Caso No III ZR 265/03. 160 161

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da— relativos a vinculaciones internacionales de agencia, representación y distribución (Ley 194 de 1993), irrenunciable para las partes (artículo 9º) que sujeta a las partes a la competencia de los tribunales de la República (artículo 10). Esta última norma permite el arbitraje, y la discusión se planteó con respecto a si el arbitraje puede llevarse a cabo en el extranjero, con la posibilidad de que los árbitros no apliquen la ley paraguaya. La Corte Suprema no denegó que cuestiones como ésta pudieran ser sometidas a arbitraje, pero se desprende del fallo que dado el carácter de orden público de la Ley 194, el mismo debería, en su caso, llevarse adelante con sede en el Paraguay. Ello con el evidente fin de que pudiera existir un escrutinio ulterior de la Corte Suprema local con respecto a la observancia del laudo de la normativa imperativa paraguaya, llegado el caso. La Corte también hizo mención al Acuerdo y Sentencia No. 827 del 12 de noviembre de 2001, cuando sostuvo con respecto a la Ley 194 de 1993: «…No es verdad que exista una violación a la jurisdicción cuando el Artículo 10 de la Ley 194 de 1993 establece la obligatoriedad de la competencia de los tribunales ordinarios de la ciudad de Asunción. Esta norma constituye una garantía para las partes a fin de que la cuestión que se suscitare se pueda discutir en el lugar de la ejecución del contrato. Nada más lógico y justo… el Estado al promulgar esta ley interviene en esta relación señalando reglas precisas a las cuales deben ajustarse las partes»163. El caso Gunder contiene un ingrediente adicional muy importante, cual es el expreso pacto que hicieron las partes de que los árbitros en Corea deberían, como derecho aplicable, recurrir al sistema jurídico de aquel país. Con ello, quedaba evidente que se estaba intentando evadir fraudulentamente la ley imperativa aplicable. Aquí corresponde precisar que si bien se habla en Derecho internacional privado del fraude a la ley, corresponde destacar que la noción del orden público la ha devorado sistemáticamente. Como lo señalan Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, no existe ningún precedente claro en que el fraude a la ley haya operado aisladamente del orden público, aunque haya alusiones jurisprudenciales al fraude en las relaciones del tráfico privado externo164. En Latinoamérica se destaca la posición de Parra-Aranguren, con-

Este voto fue en mayoría. El voto en disidencia se inclinó por hacer prevalecer lo pactado por las partes, esto es, extender la jurisdicción a Corea. 164 Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, obra citada, p. 212. 163

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traria a consagrar legislativamente la figura del fraude a la ley, en la que subyace este pensamiento165. Como sea, ya a nivel comunitario, en Europa el ya mencionado pronunciamiento del TJCE impidió que se evadiera fraudulentamente una disposición imperativa recurriéndose a otro derecho aplicable. Ello con respecto a la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986. Entre otras cosas, se dijo en el pronunciamiento que los artículos 17 a 19 de la Directiva tienen como finalidad proteger al agente comercial, una vez que se haya extinguido el contrato. El carácter imperativo de los citados artículos se ve confirmado por el hecho de que, según el artículo 19 de la Directiva, las partes no pueden pactar cláusulas contrarias a ella en perjuicio del agente comercial, antes del vencimiento del contrato. Se dijo además en el pronunciamiento que las medidas de armonización establecidas en la Directiva tienen como finalidad, entre otras, suprimir las restricciones al ejercicio de la profesión de agente comercial, uniformar las condiciones de competencia dentro de la Comunidad e incrementar la seguridad de las operaciones comerciales. De esta forma, la finalidad del régimen previsto en los artículos 17 a 19 de la Directiva es proteger, a través de la categoría de los agentes comerciales, la libertad de establecimiento y el juego de una competencia no falseada en el mercado interior. Por este motivo, la observancia de las citadas disposiciones en el territorio de la Comunidad resulta necesaria para conseguir estos objetivos del Tratado. De allí concluye el TJCE la necesidad de reconocer que resulta esencial para el ordenamiento jurídico comunitario que un empresario establecido en un país tercero, cuyo agente comercial ejerce su actividad dentro de la Comunidad, no pueda eludir las citadas disposiciones mediante el simple juego de una cláusula de elección de la ley aplicable. Ello porque la función que desempeñan las disposiciones de que se trata exige que éstas se apliquen cuando la situación tenga una relación estrecha con la Comunidad, en particular, cuando el agente comercial desempeñe su actividad en el territorio de un Estado miembro, sea cual fuere la ley a la que las partes hayan pretendido someter el contrato.

165 Gonzalo Parra-Aranguren, La Excepción de Fraude a la Ley en la Convención Interamericana sobre Normas de Derecho Internacional Privado (CIDIP-II, Montevideo, 1979), en Avances del Derecho Internacional Privado en América Latina, Liber Amicorum Jürgen Samtleben, Coordinadores: Jan Kleinheisterkamp y Gonzalo A. Lorenzo Idiarte, Editorial Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2002, p. 104.

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Vayamos ahora a los precedentes en Bélgica. Como es sabido, este país se muestra, por regla, ampliamente liberal a favor del arbitraje. Sin embargo, esta latitud no rige en los contratos de distribución, porque allí la ley belga de 1961 presume —como lo hace ley paraguaya arriba referida— una voluntad no libre del distribuidor. Consecuentemente, dicha normativa impone responsabilidades legales al principal del extranjero en caso de ruptura injustificada de la vinculación. Además, el artículo 4 de la ley del 27 de julio de 1961 dispone que el distribuidor local puede demandar al principal, en Bélgica, en caso de terminación injustificada de la vinculación contractual ejecutada en ese país. Por su parte, el artículo 6 establece que las disposiciones de la ley son aplicables pese a la existencia de cualquier cláusula en contrario que haya sido pactada antes del fin de la concesión. La interpretación prevaleciente –señala Horsmans– es permitir el arbitraje «siempre que los árbitros vayan a aplicar la ley belga»166. Y así lo entendió la Corte de Casación Belga en un muy importante pronunciamiento del año 2004. La corte falló que si la cláusula de arbitraje somete este tipo de contiendas a un derecho extranjero, la autoridad judicial belga puede excluir la posibilidad del arbitraje cuando permitirlo sería una violación de su derecho y orden jurídico. Ello fue reafirmado en un fallo del año 2006167. El paralelismo con el fallo de la Corte Suprema de Paraguay es evidente. Cabe traer a colación lo expuesto muy recientemente por la mayoría de los integrantes del Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR en la Opinión Consultiva No. 1 de 2007. Se señaló allí que las normas imperativas corresponden fundamentalmente a dos órdenes de intereses que se pretenden resguardar. Por un lado, el llamado orden público de dirección, es decir, la potestad que tiene el Estado de intervenir en cuestiones que afecten su soberanía o accionar económico, como ocurre con regulaciones relativas a la moneda o a defensa de la competencia, por citar ejemplos. Y por otro lado el llamado orden público de protección, que cada Estado lo establece y regula normalmente para salvaguardar derechos de partes débiles en la contratación, como por ejemplo los consumidores. Esta protección se establece en el entendimiento

Guy Horsmans, Actualité et évolution du droit belge de l’arbitrage, en Revue de l’arbitrage, 1990 - No. 4, pp. 797-834. 167 Decisiones No. JC04AF2 del año 2004 y No. JC06BG5_1 de 2006. Ya la Corte de Casación Belga, Sección Francesa, Primera Cámara, se había expedido en 1979 en un caso sobre distribución, prohibiéndose de que pudiera ser resuelto aplicándose una ley extranjera en burla a la norma imperativa belga. 166

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de que hay supuestos en que no la contratación no es fruto de la libre voluntad sino de otros factores… En definitiva, depende de cada Estado el alcance de su orden público de dirección o protección como límites excepcionales a la autonomía de la voluntad. Se dijo finalmente en la Opinión Consultiva que, en su caso, los abusos o las violaciones en concreto a normas o principios de tinte imperativo serán objeto de juzgamiento de parte del juzgador nacional interviniente.

Consideraciones finales El monstruo del orden público se encuentra en fase de domesticación y en mucho ha contribuido para ello el arbitraje. Un afortunado párrafo de la opinión consultiva mercosureña expresa el gran desafío ante el que se enfrentan organismos legisferantes con respecto a las restricciones imperativas. Dice así: «En círculos universales y regionales suele abogarse fervientemente, cada vez con mayor ímpetu, acerca de la necesidad de que se armonicen también las restricciones de tinte imperativo, en aras de una más eficaz integración de los distintos sistemas jurídicos, y tal debería ser el Norte de los negociadores y legisladores de los países del MERCOSUR. Éstos deberían apuntar a que las restricciones de orden imperativo sean no sólo excepcionales —para no hacer mella del principio de la autonomía de la voluntad, uno de los pilares de la contratación moderna— sino, fundamentalmente, a que las soluciones sean homogéneas, tal cual vino ocurriendo en la Unión Europea con las diversas directivas de orden imperativo que atañen a la contratación internacional». El arbitraje ha tenido gran éxito reciente como eficaz mecanismo de solución de contiendas emergentes de contratos negociados paritariamente. Si bien puede hacerse extensivo a vinculaciones en que existan partes débiles —o a los que la normativa aplicable repute como tales— los precedentes arriba mencionados, de Europa y Sudamérica, marcan claramente una línea. No debe el arbitraje servir de instrumento para evadir disposiciones imperativas de resguardo o protección cuya aplicación resulte ineludible en relaciones contractuales de determinadas características. Lo ideal sería que estas normas de tinte imperativo estén armonizadas lo más posible, y en mucho contribuirá seguramente para ello la creciente sofisticación de la doctrina del orden público sumada a los procesos mundiales y regionales de homogeneización normativa. Pero esto ya es harina de otro costal. En el ínterin, el arbitraje no debe ser subvertido para evadir normas

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que gusten o no resulten imperativamente aplicables al caso dado. En caso contrario, flaco favor se está haciendo a este noble instrumento que se viene consolidando en tiempos recientes y cuyo éxito depende de un prudente y apropiado manejo que se haga de él, del derecho aplicable y del orden público. Un pretendido libertinaje en la utilización del arbitraje puede causarle mucho daño. Pero la buena noticia es que el arbitraje goza de buena salud. Los países lo vienen reconociendo cada vez con mayor apertura y, de lo expuesto, sólo nos queda por concluir que los límites que le han marcado los pronunciamientos aquí mencionados sólo contribuirán a fortalecerlo como noble instrumento coadyuvante al recto desenvolvimiento del comercio exterior.

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Aplicación de la lex mercatoria internacional por los árbitros

MARÍA DEL CARMEN TOVAR GIL*

La Lex Mercatoria Internacional y su aplicación por los árbitros es un tema que suscita cada vez mayor interés para los juristas y abogados en ejercicio profesional. Sin pretender agotar el tema en este espacio, vamos sí a intentar plantear los principales temas relacionados a la existencia de la Lex Mercatoria como fuente del derecho y a su posibilidad de aplicación por parte de los árbitros.

1. ¿A qué llamamos Lex Mercatoria Internacional? El crecimiento de las transacciones privadas internacionales ha llevado a la creación de una normativa paralela a la de los estados nacionales, construida

* Abogada graduada en la Pontificia Universidad Católica del Perú en 1984, con estudios de especialización en la Universidad Complutense de Madrid. Tiene título de Magíster en Derecho Internacional Económico de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Es socia del Estudio Luis Echecopar García. Es árbitro de la Cámara de Comercio de Lima y del CONSUCODE y tiene experiencia como abogada de arbitrajes. Es experta en derecho internacional privado y está a cargo del dictado del curso de Derecho Internacional Privado en la Maestría de Derecho Internacional Económico de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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sobre la base de usos y desarrollada generalmente en sectores de actividad específicos, que por su semejanza con el derecho mercantil de la edad media, viene siendo denominada como Nueva Lex Mercatoria Internacional.1 Este nombre surgió en el plano doctrinal, impulsado principalmente por los profesores Schimithoff y Goldman. Estos juristas denominaron Nueva Lex Mercatoria al conjunto de normas conformado por principios generales, codificaciones profesionales, contratos tipos y jurisprudencia arbitral, que se dan a través de las organizaciones profesionales, como respuesta a las necesidades del comercio internacional.2 y 3 Sostiene esta corriente, que la situación actual asemeja en mucho a la que se inició en Roma con el «Pretor Peregrinus» y permitió el desarrollo de la Lex Mercatoria en el medioevo 4. El punto de partida es el mismo, la existencia de costumbres que escapan de los derechos locales y que regulan las relaciones mercantiles internacionales. Afirman así que existe un movimiento hacia un derecho mercantil universal homogéneo y que existen los elementos para ello. Chulia, Vincent F., «Compendio Crítico de Derecho Mercantil «, 2da Edición, Tomo I, p. 45. Cremades, Bernardo, Prólogo en «Seminario» sobre Régimen Jurídico de las Técnicas Bancarias. Editado por Centro de Estudios Comerciales Ministerio de Economía y Comercio y Cámara Oficial de Comercio de París, Madrid 1979, op. cit., p. 11. 3 Beguin, Jaques, «Le Developement de la Lex Mercatoria Menace-t-il ordre juridique international. En Mc Gill Law Journal 1985. Op. cit., p. 478. 4 El Derecho Mercantil como disciplina autónoma no ha existido siempre. Su aparición se produce en un momento determinado, como una rama del derecho privado, al lado del Derecho Civil por circunstancias y exigencias históricas. Es así, que pese a la intensa actividad económica ocurrida en la época del imperio romano, no surgió un derecho especial para el comercio, distinto del derecho civil. Las características del derecho romano, fundamentalmente su naturaleza dinámica y la existencia de un sistema flexible de aplicación del derecho por el pretor, lo hicieron innecesario. El Derecho Mercantil nace como ordenamiento especial de la época medieval. Con el renacimiento de las ciudades como centros de actividad económica y comercio, el derecho común existente, se adaptaba mal a las necesidades del comercio. Es la incapacidad de este ordenamiento legal, conformado fundamentalmente por el ordenamiento romano justinianeo (rígido y mal conocido), las leyes populares germánicas (toscas y formalistas) y el derecho canónico (hostil a la práctica del comercio), las que generan la formación del derecho mercantil. Surge así, fundamentalmente como un derecho creado por los propios comerciantes para regular las relaciones surgidas en el trato del comercio. Tiene un doble carácter profesional y consuetudinario. El carácter profesional viene de que nace íntimamente ligado a las actividades de los gremios y corporaciones de mercaderes que surgen en las ciudades medievales. El carácter consuetudinario lo determina el hecho de que la regulación adecuada que los comerciantes adoptan para sus relaciones, está en los usos, nacidos al margen del derecho común, como solución adecuada a sus especiales necesidades y finalidades económicas, que requieren de un derecho dinámico y flexible, nacido de la vida y la práctica. Ello lleva a sostener que el Derecho Mercantil no nace de la fuerza de la ley sino de la fuerza del uso. 1 2

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Llegan incluso a sostener la Lex Mercatoria constituye un derecho sustantivo, independiente de todo orden normativo nacional, aplicable a la sociedad de los comerciantes. Para estos juristas las fuentes de este nuevo orden jurídico, paralelo a los órdenes jurídicos nacionales de los Estados, serían fundamentalmente cuatro: 1) Los usos profesionales 2) Los contratos tipo 3) Las regulaciones dictadas en el marco de cada profesión 4) La jurisprudencia arbitral.5 La formulación de la idea de la existencia de este orden internacional resulta sin duda tentadora. Es una realidad palpable, que la comunidad de comerciantes ha desarrollado una insospechable cantidad de instrumentos jurídicos para su uso, que no tienen otra base jurídica para su aplicación, que la voluntad general de la comunidad o particular de las partes de aplicarlos. Uno de los ejemplos más representativos y difundidos de los cuerpos de normas que integran la Lex Mercatoria son los INCOTERMS. Los INCOTERMS responden al trabajo que realiza la Cámara de Comercio Internacional de París6 en su propósito de crear medios que faciliten el comercio internacional. La finalidad es establecer un conjunto de reglas internacionales para la interpretación de los términos comerciales más utilizados en las transacciones internacionales. Para solucionar estos problemas la Cámara de Comercio Internacional de París publicó, por primera vez en 1936, una serie de reglas internacionales para la interpretación de los términos comerciales. Dichas reglas han sido conocidas como los INCOTERMS 1936 y se han modificado en 1953, 1967,1976,1980,1990 y 2000.7

Beguin, Jaques, op. cit., pp. 484 y 485. La Cámara de Comercio Internacional es una organización representativa de empresas de todos los sectores de todas partes del mundo. Fue creada en 1919 y actualmente, cuenta con miles de miembros de aproximadamente 130 países con comités nacionales en las capitales más importantes para coordinar con sus asociados. La Cámara de Comercio Internacional promueve la apertura del comercio, la inversión en una economía de mercado y la existencia de reglas para regular los negocios a través de las fronteras. Tiene el reconocimiento como entidad de consulta de mayor nivel de la Organización de Naciones Unidas y sus Agencias Especializadas (I.C.C.: página web www.icc.wbo.org) 7 Comité Español de la Cámara de Comercio Internacional, INCOTERMS 2000. Editorial Agpograf, Barcelona, 1999. 5 6

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Es indudable la trascendencia que normas como los INCOTERMS juegan las transacciones privadas internacionales y ello, nos dan una idea de la importancia de la denominada Lex Mercatoria Internacional.

2. Lex Mercatoria como fuente de regulación o como fuente de solución de conflictos Sin restar importancia la existencia de la Lex Mercatoria debe indicarse que, el extremo de sostener su existencia como un orden jurídico autónomo, es materia de múltiples opiniones y discrepancias y la relación de éste orden, con el orden interno de los estados no es ni mucho menos un tema que tenga una respuesta definitiva. En realidad el valor que podamos atribuir a la Lex Mercatoria, tendrá mucho que ver con la posibilidad de aplicación de la misma en caso de conflicto. No dudamos de la importancia de la aplicación pacífica de la Lex Mercatoria como regulación aceptada por las partes. Pero donde se pone a prueba su valor como derecho, es cuando existe un conflicto que es preciso resolver. Es cierto que, no pueda dejarse de resaltar la aplicación regular de los usos por parte de los comerciantes. No cabría hablar de la aplicación de la Lex Mercatoria por una autoridad en un conflicto sin la existencia de su aplicación previa como norma entre los comerciantes. Es justamente en esa aplicación previa donde reside su origen como fuente del derecho. Los usos mercantiles en el comercio internacional, surgen de la necesidad de los comerciantes de crear unas reglas comunes y justas, que se adapten a los fines de los operadores del comercio.8 El comerciante que traspasa con sus negocios las fronteras, rechaza la idea de verse vinculado a normas nacionales ajenas a la realidad del comercio. Resulta para él inconcebible, que lo que en términos comerciales generalmente aceptados se debe de pagar o de cumplir, pueda dejar de pagarse o de cumplirse, por la aplicación de un cuerpo legal nacional determinado y tiende a actuar sobre la base de fórmulas establecidas por la comunidad de comerciantes.9

Cremades, Bernardo, op. cit. p. 14. Marti Mingarro, Luis, «La Patología de los instrumentos internacionales, en «El Crédito Documentario en Comercio Exterior», en Régimen Jurídico de las Técnicas Bancarias en el Comercio Internacional, Centro de Estudios Comerciales, Ministerio de Economía y Comercio, Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid, Editorial Artes Gráficas, p. 223. 8 9

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Los comerciantes operan normalmente al amparo de estos usos creados y aceptados por ellos. Esto los convierte en la práctica en una fuente de derecho particular para su actividad. En una situación normal, incluso en caso de una divergencia cotidiana en cuanto a la interpretación de los términos de un contrato, acudirán a los usos para resolver sus problemas. La organización de estos usos, en reglas uniformes y objetivas, efectuada por instituciones gremiales como la Cámara de Comercio Internacional de París, acentúan ésta tendencia a la aplicación normal de los usos mercantiles internacionales entre los comerciantes, al permitir una mayor certeza en el contenido de los usos más generales, dándoles un sentido objetivo y cierto. Ocurre sin embargo, que puede surgir un conflicto serio entre los contratantes, un conflicto de tal importancia, que su solución, en uno u otro sentido, pueda comprometer incluso la existencia para una de las partes. En ese caso, una vez agotada la negociación directa, las partes deberán acudir a una autoridad que ponga fin al conflicto. Es en ese contexto que puede darse el caso de que una de las partes se encuentre insatisfecha con la solución que darían los usos al conflicto. Y puede suceder que, por simple conveniencia coyuntural, esa parte desee apartarse de la solución que le daría la aplicación normal de los usos. Si paralelamente a esto, el contratante desfavorecido por la solución contenida en los usos, constata que la aplicación de un derecho nacional vinculado a la relación, podría modificar el resultado en su favor, tendrá sin duda la tentación de escapar de la Lex Mercatoria. Tendremos así que, en situaciones patológicas, el comerciante desfavorecido puede intentar revelarse y escapar de los usos hasta entonces normalmente aceptados. El valor de la Lex Mercatoria se verá puesto a prueba, pues, sólo tendrá peso como norma legal, si tiene capacidad de ser aplicada por la autoridad que resuelva el conflicto.

3. Los Árbitros como autoridad que resuelve un conflicto Cuando en un conflicto de ejecución o interpretación de normas entre diversas partes, éstas no consiguen llegar a una solución por mutuo acuerdo, la resolución del litigio quedará en manos de una autoridad. Como hemos dicho, es vital para que la Lex Mercatoria tenga real valor que la autoridad que resuelva el conflicto, tenga la capacidad de aplicar la Lex Mercatoria. Es frecuente que las partes de una relación mercantil hayan esta-

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blecido previamente un acuerdo de arbitraje como medio de solución de la controversia. En tales casos, las partes confieren a los árbitros que nombran la autoridad para resolver el conflicto. Nos interesa determinar dos cuestiones. En primer lugar, si los árbitros tienen la posibilidad de usar como norma la Lex Mercatoria. En segundo lugar, en caso la primera cuestión resulte afirmativa, determinar el valor de ejecución de su resolución o laudo.

4. Árbitros y normas de conflicto Para establecer el peso que para los árbitros pueden tener los usos mercantiles internacionales, es preciso determinar a que sistema legal tendrán acceso para resolver el conflicto. En primer lugar, será importante analizar solución de conflictos será importante analizar si los árbitros estarán sujetos a un sistema de normas de conflicto que los obliguen en su actuación. En caso las partes hayan elegido el derecho aplicable, ello resultará relevante para determinar si los árbitros están atados a determinadas normas para evaluar el valor y limitaciones de la elección de un derecho. En caso no hayan elegido el derecho aplicable, permitirá establecer el margen de discrecionalidad de los árbitros para determinar el derecho aplicable. Los árbitros internacionales a diferencia de los jueces nacionales, no están vinculados irreductiblemente a una Lex Fori. Las distintas corrientes que intentan establecer una ley nacional como ley del árbitro no han prosperado. Este fracaso en el intento de vincular al árbitro a una ley nacional determinada, responde a la realidad de los arbitrajes internacionales, que no están en la práctica necesariamente vinculados a un solo estado nacional. No puede afirmarse en el caso de los árbitros, que ellos estén vinculados a un conjunto de normas de Derecho Internacional Privado. En el mejor de los casos, están vinculados a tantos conjuntos de normas de Derecho Internacional Privado, como puntos de contacto estatal tenga la relación que les haya sido sometida. No existe entonces, una norma general, que indique cuál será la forma como actuará un árbitro internacional para determinar su vinculación a un sistema de normas de conflicto. Tampoco existe una jurisprudencia oficial de todas las decisiones arbitrales10 que permita llegar a una conclusión definitiva. Crof, Carlo, «The applicable law in international commercial arbitration: Is still a Law of Conflict Problem?», The International Lawyers Fall 1982, p. 613. 10

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No obstante, sí podemos sacar algunas conclusiones generales, a través del estudio de las normas que se establecen en los cuerpos de reglas de arbitraje más comúnmente usados y de los casos de jurisprudencia arbitral reportados. Es así que podemos sostener que los árbitros respetarán en principio la libre elección que hayan hecho las partes. Tanto en la Convención Europea sobre arbitraje (art. VII)11 como en el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de París (art. 13)12 y la Ley Modelo de Uncitral sobre Arbitraje Comercial Internacional (Art. 28)13 Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional: Artículo 28: Normas de aplicación al fondo del litigio: se establece la libertad de las partes de señalar las normas de derecho aplicables al fondo del conflicto. En todos estos casos, no se formula restricción o limitación alguna a la elección de las partes. Aún en los casos en que no se haya remitido el arbitraje a uno de estos cuerpos legales, será difícil que los árbitros rechacen la elección del derecho aplicable realizada por las partes, máxime si se tiene en consideración, que la facultad de resolver el caso les deviene de las mismas. Podemos decir en consecuencia, que por regla general en los casos en que existe pacto contractual que

Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional hecho en Ginebra el 21 de abril de 1961. Artículo VII. «Derecho Aplicable 1. Las partes podrán según su criterio determinar de común acuerdo la ley que los árbitros habrán de aplicar al fondo de la controversia. Sino existiere indicación por las partes en lo concerniente al derecho aplicable, los árbitros aplicarán la ley procedente de conformidad con la regla de conflicto que los árbitros estimaren apropiada en el caso en cuestión. En ambos casos los árbitros tendrán en cuenta las estipulaciones del contrato y los usos mercantiles.» 12 Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París: Artículo 13.3: «Las partes pueden determinar libremente el derecho que el árbitro deberá aplicar al fondo del litigio. A falta de indicación por las partes del derecho aplicable, el árbitro aplicará la ley designada por la norma de conflicto que juzgue apropiada al caso.» 13 Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional: Artículo 28: Normas de aplicación al fondo del litigio: «El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio. Se entenderá que toda indicación del derecho u ordenamiento jurídico de una Estado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de leyes Si las partes no indican ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley que determinan las normas de conflicto de leyes que estime aplicables. El tribunal arbitral decidirá ex aequo et bono o como amigable componedor sólo si las partes le han autorizado expresamente a hacerlo así.» 11

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señala el derecho aplicable, los árbitros no someterán el pacto a la evaluación de normas de conflicto nacionales internas, sino que lo aplicarán directamente. Puede, sin embargo, darse el caso de que no exista un derecho elegido por las partes y que en consecuencia, la determinación de las normas a aplicar quede a la decisión de los árbitros. Los tres cuerpos de normas arbitrales antes citados (Convención Europea, UNCITRAL y CCIP) señalan que a falta de una indicación de las partes, los árbitros aplicarán las normas de conflicto de leyes que estimen aplicables. Un amplio poder discrecional queda a través de esta norma en los árbitros. Esto ha sido interpretado por algunos autores como una puerta abierta a la desnacionalización del arbitraje.14,15 y 16 Lo cierto es que, como veremos, en la práctica los árbitros internacionales establecen el derecho basados más en la sabiduría y experiencia, que en las normas de conflicto estatal de un determinado país. Se reportan diversos fallos arbitrales en los que el derecho aplicable ha sido directamente determinado por el árbitro sin la utilización de un proceso de determinación de un factor de conexión.17

5. Procesos arbitrales en que las partes han elegido el derecho aplicable Vamos a profundizar la primera alternativa que puede presentarse a los árbitros. Hemos indicado que, como norma general, los árbitros aceptarán la decisión de las partes que someten a su consideración un conflicto, directamente sin evaluación del valor del pacto a las luces de un derecho nacional. Vamos ahora a efectuar una nueva distinción. Los árbitros pueden encontrarse con que las partes:

Véase www.unilex.info. Crof , Carlo, op. cit., p. 641. 16 Se suele hablar de la desnacionalización del arbitraje porque al no estar los árbitros obligados por normas de conflicto que establezcan la ley aplicable pueden resolver el caso sin atarse a una ley nacional determinada. Así como se verá más adelante se reportan numerosos casos en los que los árbitros han resuelto el conflicto que les es sometido sin determinar una ley nacional concreta como la ley aplicable al caso. 17 Ver los ejemplos de Laudos Arbitrales que se citan en el punto 6. 14 15

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a)

Han señalado que el derecho que deben aplicar los árbitros sea la Lex Mercatoria. b) Han pactado como derecho que deben aplicar los árbitros el derecho de un estado determinado. Veamos la primera alternativa. Existe la posibilidad de que las partes hayan establecido como aplicable a su contrato un conjunto de normas de origen no estatal. La cuestión a determinar es si los árbitros podrán aplicar la elección de un derecho no estatal como norma aplicable a la solución de la controversia con las consecuencias que ello supone. El hecho de no estar atados a una Lex Fori, que les imponga el necesario uso de un grupo de normas de conflicto, que pueden establecer límites a la voluntad de las partes y el que en los cuerpos de normas arbitrales más representativos, no se establezcan límites a la libre elección de las partes, facilita a los árbitros esta aplicación. Las reglamentaciones arbitrales más representativas no establecen expresamente la posibilidad de ceñirse a un cuerpo de normas no estatal, tampoco niegan tal posibilidad, e incluso señalan que cualquiera que sea la elección de las partes, los árbitros deben de tener en cuenta los usos del comercio internacional. Esta amplitud discrecional, ha permitido en la práctica que se acepte la referencia de las partes a la Lex Mercatoria, como primera fuente normativa de los contratos. Este poder discrecional se ve reforzado por la existencia de textos como los Principios sobre Contratos Comerciales Internacionales de UNIDROIT, que abren la puerta para una cómoda aplicación de la Lex Mercatoria. Es importante mencionar que el Preámbulo de los Principios, establece que estos pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que el contrato se rija por los principios generales de derecho, la Lex Mercatoria o expresiones semejantes. El artículo 1.8 establece además que las partes están obligadas por cualquier uso o práctica que hayan convenido y por los usos observados en el tráfico mercantil de que se trate18. El artículo 1.8 de los Principios sobre Contratos Comerciales de Unidroit textualmente dice: 1) «Las partes están obligadas por cualquier uso en cuya aplicación hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas. 2) Las partes están obligadas por cualquier uso que sea ampliamente conocido y regularmente observado en el tráfico mercantil de que se trate por sujetos participantes en dicho tráfico, a menos que la aplicación de dicho uso no sea razonable.»

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El caso será distinto si las partes han elegido como derecho aplicable un derecho nacional determinado. El rol de la Lex Mercatoria, si bien no desaparece en este supuesto, varía notablemente. Si las partes han pactado expresamente un derecho nacional como aplicable, el árbitro tendrá en cuenta los usos del comercio internacional, pero no podrá dejar de lado la libre elección de las partes de un derecho nacional determinado. Esto no significa, desde luego, descartar la aplicación de la Lex Mercatoria, pero sí que, su aplicación tendrá cabida en la medida y con el peso que le asigne como fuente de derecho el derecho nacional elegido como aplicable.

6. Procesos en que las partes no hayan elegido el derecho aplicable En los casos en que las partes no han elegido un derecho aplicable, la discrecionalidad de los árbitros para determinar cuál es el derecho que debe de regular la relación es muy amplia. Esta flexibilidad ha permitido que en reiterados fallos arbitrales el conflicto se haya resuelto a través de la aplicación de la Lex Mercatoria.19 Para ello los árbitros no han acudido a una norma de conflicto, sino que, sin cuestionarse su calificación como norma, la han aplicado directamente, como la fuente de derecho más apropiada para la solución del caso. Reforzando este criterio de los árbitros, vemos que el Preámbulo de los Principios sobre los Contratos de Comercio Internacional de UNIDROIT, establece que los principios pueden proporcionar una solución a un punto controvertido, cuando no sea posible determinar cuál es la regla de derecho aplicable al contrato. El punto 1.8 de los principios, establece una regla que afirma que las partes están obligadas por los usos pactados por las prácticas establecidas y por los usos conocidos y regularmente observados en el tráfico mercantil de que se trate. Vemos así que, en arbitrajes reportados, los árbitros no han dudado en aplicar la Lex Mercatoria como fuente directa para resolver el caso. Así por ejemplo, en el caso de un contrato de suministro de carbón sudafricano entre una empresa de Nueva York y una de España, en el laudo dictado en París por un árbitro único, este resolvió por la aplicación de la Lex Mercatoria. En este caso, el árbitro consideró que ninguno de los elementos

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Crof, Carlo, op. cit., p. 631.

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de conexión con los ordenamientos nacionales en presencia, era suficiente para operar una adecuada determinación de la ley aplicable al fondo del asunto. Por el contrario, estimó que la falta de previsión, expresaba una voluntad tácita de excluir la aplicación de leyes nacionales. Así sostuvo que: «El árbitro no está obligado en principio, ni por la ley del foro ni por las normas de Derecho Internacional Privado del estado de las partes, puede no considerar las leyes nacionales más que como elementos de apreciación que le permiten, como dice el artículo 1496º del Nuevo Código Procesal Francés y el artículo 133 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara Internacional de París, encontrar la ley más apropiada. 20 Añadió además: «Las partes no han elegido ningún derecho nacional y han preferido un derecho puramente internacional. Si no se trata del derecho internacional privado de Nueva York, ni del Derecho Internacional Español, puesto que tanto uno como otro forman parte del ordenamiento jurídico de los estados, podemos preguntarnos que Derecho Internacional entonces podría aplicarse. En el momento de la formación del contrato, España y Estados Unidos no estaban unidos por un convenio internacional aplicable a este contrato. Además tal convenio no habría sido aplicable sino por mediación del derecho nacional. Por el contrario el conjunto de usos de comercio internacional se aplica a todas las partes dedicadas al comercio. Constituye así un verdadero derecho internacional de los negocios…» 21 En ese mismo sentido se pronuncian otros casos, como el famoso caso Norsolor, en que el Tribunal Arbitral concluyó también en la aplicación de la Lex Mercatoria. Se trataba de la resolución de un contrato de agencia entre la Corporación francesa Ugilor (Norsolor) y un agente turco (Pabalk Ticaret). En el laudo arbitral que se dictó para este caso, resulta de particular interés que

Laudo Parcial de 1 de Setiembre de 1988 y Laudo Final de 19 de Diciembre de 1989 del Tribunal de Arbitraje de la CCI Asunto 5953, reportado en la Revista de la Corte Española de Arbitraje 1990, p. 265. 21 Ibidem. 20

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la decisión no utilizó ningún sistema nacional de normas. Vemos así que el tribunal sostuvo que: «Faced with the difficulty of choosing national law the application of which is sufficiently compelling, the Tribunal considered that it was appropriate, given the international nature or the agreement, to leave aside any compelling reference to a specific legal system, be it Turkish or French and so apply the international Lex Mercatoria. One of the principles which comprises the lex mercatoria is that of good faith, which must be adhered to in the formation and the performance of contracts. The emphasis placed on contractual good faith is moreover one of the dominant references revealed by the convergence of national law on the matter» 22 Esta tendencia a aplicar la Lex Mercatoria como derecho de los contratos internacionales parece haberse visto acentuada a partir de la aprobación y difusión de los principios sobre los contratos de comercio internacional de UNIDROIT. Vemos así que se reportan varios laudos arbitrales que así lo establecen.23 En un arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de 1999 el árbitro justifica su decisión para aplicar la Lex Mercatoria de la siguiente forma: «The arbitral tribunal considers that the difficulties to find decisive factors qualifying Japanese or French Law as applicable to the contract reveal the inadequacy of the choice of a domestic legal system to govern a case like this… The most appropriate «rules of law» to be applied to the merits of this case are those of the Lex Mercatoria, that as the rules of international trade themselves, their associations, the decisions of international arbitral tribunals and some institutions like Unidroit and its recently published principles of international commercial contracts».24 Caso 9875 citado en la página Web de UNIDROIT www.unilex.info Pabalk Ticaret vs. Norsolor, International Legal Materials 1989, p. 360. Además de los casos que mencionamos a continuación, véase los mencionados en la nota 2.6. 24 Caso 9875 citado en la página Web de UNIDROIT www.unilex.info. En esta misma página se publican por lo menos cinco fallos arbitrales más, en los cuales distintos tribunales y árbitros han efectuado razonamientos similares y han decidido resolver el caso directamente con las normas de la Lex Mercatoria. Tenemos los siguientes casos reportados: 22 23

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En esta misma página se publican por lo menos cinco fallos arbitrales más, en los cuales distintos tribunales y árbitros han efectuado razonamientos similares y han decidido resolver el caso directamente con las normas de la Lex Mercatoria. Tenemos los siguientes casos reportados: Puede decirse pues que los árbitros no tienen en principio reparo para dar a la Lex Mercatoria el carácter de fuente de derecho mercantil internacional y que ya sea por elección de las partes o a falta de ésta, acuden a ella para resolver los conflictos privados internacionales de los comerciantes. Sin embargo, el que la tendencia aparentemente mayoritaria de los arbitrajes reportados lleve a demostrar la aplicación práctica de la Lex Mercatoria por los árbitros, no supone sin embargo unanimidad absoluta de criterio. Tenemos así laudos en lo que el árbitro ha considerado que su marco legal no le permitía aplicar la Lex Mercatoria y ha rechazado que los mismos constituyan una fuente normativa. En un arbitraje de la ICC de 1998 el laudo se establece lo siguiente: «This means that the Unidroit Principles can be used for reference by the parties involved for a voluntary regulation of their contractual relationship, in addition to helping the arbitrator in confirming the existence of particular trade usages, but they cannot constitute a normative body themselves that can be considered as an applicable supranational law to replace a national law, at least as long as the arbitrator is required to identi-

a) Caso resuelto por la Corte de Arbitraje de Londres en 1995. En este caso las partes habían elegido como aplicables los principios del derecho anglosajón. El tribunal arbitral se refirió sin mayor explicación a los principios de UNIDROIT. b) Caso 7110 resuelto por la ICC en 1995 En el laudo se interpretó una referencia contractual a los principios de justicia natural como una exclusión de toda norma de derecho interno y se refirió a los principios de UNIDROIT c) Caso 9875 resuelto por la ICC en 1996 En el laudo se interpretó que el silencio en la determinación de la ley aplicable excluía a la aplicación de normas de derecho interno y llevaba a la aplicación de la Lex Mercatoria refiriéndose a UNIDROIT como una de sus fuentes. d) Caso 8502 resuelto por la ICC en 1996. El silencio en el contrato respecto de la ley aplicable y la referencia a los Incoterms es interpretada como que este debe regirse por los usos y principios aceptados de comercio internacional. e) Dos Casos resueltos por la International Arbitration Court of the Chamber of Comerce and Industry of the Russian Federation en 1999 y 2001 ante el silencio en la definición del derecho aplicable se remiten a los principios de UNIDROIT.

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fy the applicable law by choosing the rule of conflict that he considers the most appropriate…» 25 Vemos así que si bien es innegable la tendencia de los árbitros a aplicar la Lex Mercatoria, la discusión de la doctrina, la podemos hallar reflejada también en algún laudo arbitral y si se quiere afianzar la posibilidad de aplicación de la Lex Mercatoria como fuente, es conveniente reforzar incluso el marco legal a que tienen acceso los árbitros.

7. Eficacia de la aplicación de la Lex Mercatoria en sentencias arbitrales La utilización de la Lex Mercatoria por los árbitros internacionales, descrita en los puntos anteriores, ha llevado a los defensores de la Lex Mercatoria como orden jurídico, a sostener la victoria irrefutable de su posición. Es así que, consideran el fuero arbitral como parte de este nuevo orden jurídico y particularmente como el mecanismo de solución de conflictos que da fuerza obligatoria a sus normas y permite disponer su sanción jurisdiccional. Esta afirmación sin embargo, no es absoluta. A nuestro entender, existen dos limitaciones fundamentales a la aplicación de la Lex Mercatoria a través del arbitraje. En primer lugar, el carácter voluntario de la institución. En segundo lugar, la dependencia para la ejecución forzosa de los laudos de los tribunales nacionales. La limitación más seria para que el arbitraje sea el medio que espera la eficaz aplicación de la Lex Mercatoria, está en el carácter voluntario de este procedimiento de solución de controversias. Si bien cuando existe pacto de sometimiento, este medio de aplicación de la Lex Mercatoria puede resultar eficaz, a falta de convenio o sometimiento, no hay posibilidad alguna de nombrar árbitros para la solución del conflicto. Todos los reglamentos internacionales de arbitraje, establecen claramente que la competencia de los árbitros debe de constar establecida por pacto, exigiéndose que el pacto conste por escrito. Es más, el artículo V c) de la Convención de Nueva York, permite a los Estados rechazar los laudos arbitrales cuando resulte que no existió compro-

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Caso 9419 de la ICC, citado en la página Web de UNIDROIT www.unilex.info.

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miso arbitral.26 Vemos entonces que la jurisdicción arbitral es una jurisdicción voluntaria, que no puede ser opuesta a falta de acuerdo de las partes. Esto constituye una limitación, pues permite desconocer unilateralmente la posibilidad de arbitraje y ampararse en la jurisdicción nacional como única autoridad para resolver conflictos. Por ello, si bien el arbitraje permite consolidar la Lex Mercatoria como fuente de derecho para asignar el valor de la Lex Mercatoria como fuente de derecho no es suficiente medir su aplicación por los árbitros, sino también por los jueces nacionales, pues existe un universo de potenciales litigios para los cuales no se habrá pactado arbitraje y respecto de los cuales no será posible acudir a un fuero arbitral, sino que tendrá que apelarse necesariamente a un juez nacional. El otro punto débil de la aplicación de la Lex Mercatoria a través de un laudo arbitral, estará en el hecho de que el árbitro, o el tribunal arbitral, no tendrá la posibilidad de dar ejecución forzosa a su fallo directamente y la parte interesada deberá acudir a un juez nacional para una ejecución, si la otra parte no acata el laudo. Puede sostenerse que en el mismo caso estaría la sentencia dictada por un tribunal nacional, cuando se pretende ejecutar en el extranjero. Cabe sin embargo anotar, que mientras los jueces nacionales tendrán siempre la posibilidad de ejecutar sus fallos, por lo menos en su propio territorio, los fallos arbitrales deberán siempre ser ejecutados por autoridades judiciales nacionales. En consecuencia, el fallo arbitral, para tener eficacia, deberá ser reconocido por los tribunales de uno o más estados nacionales. De lo contrario, su ejecución quedará a la buena voluntad de las partes. Es importante señalar, sin embargo, que la aplicación de la Lex Mercatoria que haya efectuado un árbitro, será difícilmente objetable en estados cuyas normas de ejecución de fallos arbitrales no autoricen la revisión del fondo del laudo y particularmente en estados que hayan suscrito la Convención de Nueva York de 10 de junio de 1958 sobre sentencias arbitrales extranjeras. Esta Con-

«El artículo V de la Convención de Nueva York sobre Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 10 de Junio de 1958, señala que; «Solo se podrá denegar el reconocimiento y ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en el que se pide reconocimiento y ejecución:… c) Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no comprendida en las disposiciones de la cláusula compromisoria o contiene decisiones que exceden de los términos del compromiso o de la cláusula compromisoria…»

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vención es de particular importancia porque se adoptó en la sede de la Organización de las Naciones Unidas en Nueva York y ha sido ratificada por muchos países. Las normas de conflicto nacionales de los estados no prohíben ni admiten expresamente la aplicación de la Lex Mercatoria como fuente de derecho. Si bien no puede interpretarse el silencio de las legislaciones como una aceptación de la posibilidad de aplicar la Lex Mercatoria como derecho, tampoco puede inferirse de ella una prohibición. Al no haber prohibición queda abierta la posibilidad de su aplicación. En la medida en que los ordenamientos nacionales acepten la ejecución de laudos arbitrales extranjeros, sin la revisión del proceso de elección del derecho aplicado por el árbitro, la legislación interna no limitará la eficacia de la aplicación de la Lex Mercatoria por el árbitro en su laudo. La eficacia de la aplicación de la Lex Mercatoria, depende entonces de la adopción generalizada por los estados, de normas que favorezcan el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros. En ese sentido, la existencia de un tratado de la importancia de la Convención de Nueva York de 1958 sobre sentencias arbitrales extranjeras es de particular relevancia. Esta convención, en su Artículo V, establece expresamente los casos en que los estados parte pueden denegar la ejecución de sentencias arbitrales extranjeras. Entre las causas establecidas en este dispositivo, no hay una que de base para rechazar una sentencia por el hecho de haberse resuelto el conflicto aplicando la Lex Mercatoria. Podemos decir entonces, que la debilidad del arbitraje que tratamos en este punto, es relativa y que el arbitraje resulta un medio bastante eficaz y quizá hasta más eficaz, en algunos casos, que una sentencia judicial extranjera. La mayor debilidad o fortaleza del arbitraje, estará condicionada por el contenido de las normas sobre arbitraje de los estados nacionales. Existe jurisprudencia concreta que ya ha avalado la aplicación de laudos arbitrales en que los árbitros han resuelto aplicando como norma la Lex Mercatoria. En los casos arbitrales citados en el punto 6, los laudos dictados fueron cuestionados por la parte perdedora ante jurisdicciones nacionales y las Cortes finalmente rechazaron la oposición y dieron reconocimiento y valor a los laudos. Vemos así que, en el primer caso citado, la compañía española presentó un recurso de anulación del laudo ante la jurisdicción francesa, alegando la falta de conformidad del laudo con el encargo recibido por las partes, al haber

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incumplido la obligación de determinar la norma de conflicto apropiada para la localización de la ley aplicable. El Tribunal de Apelaciones de París desestimó el recurso afirmando que el árbitro al designar aplicables un conjunto de principios y usos conocidos como Lex Mercatoria había actuado conforme a la misión encomendada, dado que el Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional, no lo obligaba a seleccionar y aplicar una norma de conflicto de un determinado ordenamiento jurídico, sino que por el contrario el árbitro podía referirse a los principios que rigen la materia en el conflicto de leyes.27 y 28 Esta sentencia guarda congruencia con otras sentencias dictadas antes, entre ellas, con la del caso Norsolor. En esto, el tema se torna incluso más interesante que el anterior, pues la sentencia fue revisada hasta por dos jurisdicciones nacionales. Por un lado, la parte perdedora pidió anulación del laudo ante la Jurisdicción de Austria y paralelamente, la parte ganadora solicitó la ejecución del laudo ante la Jurisdicción Francesa. La primera cuestión a ser definida, cuando se planteó la anulación, fue si los árbitros habían excedido el encargo y habían fallado en equidad, o como amigables componedores, sin estar autorizados para ello. Si bien hubo fallos contradictorios, en última instancia, la Corte Suprema austriaca desestimó la impugnación y aceptó la aplicación efectiva del fallo. Esta misma discusión se planteó en Francia para la ejecución del Laudo, donde también la última instancia decidió que los árbitros no habían fallado como amigables componedores y no habían excedido sus atribuciones y poderes bajo los términos del acuerdo arbitral.29 Podemos concluir entonces, que cuando los jueces nacionales cuentan con normas que facilitan la ejecución de laudos arbitrales extranjeros, estarán en capacidad de aceptar la aplicación de un laudo sin cuestionar que los árbitros hayan acudido a las normas de la Lex Mercatoria para sustentar su fallo.

Laudo Parcial de 1 de Setiembre de 1988 y Laudo Final de 19 de Diciembre de 1989 del Tribunal de Arbitraje de la CCI Asunto 5953, reportado en la Revista de la Corte Española de Arbitraje 1990, p. 265. 28 Pabalk Tricaret vs. Norsolor, International Legal Materials 1989, p. 360. 29 Ibidem. 27

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8. Árbitros vinculados al sistema jurídico peruano A continuación vamos a analizar las posibilidades de aplicar la Lex Mercatoria Internacional para un árbitro vinculado al sistema legal peruano de normas. La ley general de arbitraje peruana vigente es la Ley 26572. Esta norma establece los casos en que el arbitraje que se desarrolla al amparo de la Ley de Arbitraje Peruana es internacional en su artículo 91.Se considera un arbitraje internacional cuando se da alguno de los supuestos siguientes: • Cuando las partes de un convenio internacional tienen sus domicilios en estados diferentes. • Cuando el arbitraje se realiza en un lugar distinto a aquel en el que las partes tienen sus domicilios. • Cuando parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha es diferente de aquel en el que las partes tienen sus domicilios. Se dispone a efectos de este artículo, que si alguna parte tiene más de un domicilio, el domicilio será el que guarde una relación más estrecha con el convenio arbitral y si una parte no tiene ningún domicilio, se tomará su residencia habitual. De acuerdo al artículo 83 de la Ley General de Arbitraje, el arbitraje calificado como internacional de acuerdo a las normas que acabamos de mencionar se regirá por las normas de dicha ley, sólo si el lugar de arbitraje se encuentra en el territorio de la república. Consideraremos como arbitraje internacional enmarcado dentro de la ley peruana de arbitraje, a aquel procedimiento arbitral que, de acuerdo a lo señalado en el artículo 83 antes indicado, pueda ser calificado de internacional y se lleve a cabo en el Perú. La Ley Peruana de Arbitraje establece en su artículo 103, que el tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio. Se precisa que la indicación de un derecho u ordenamiento jurídico de un estado, se entenderá referido al derecho interno del estado en cuestión, a menos que expresamente se indique lo contrario. Vemos así, que los árbitros vinculados a la ley peruana, tendrán como primera fuente de derecho para resolver un arbitraje sometido a su consideración, las normas que elijan las partes.

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El citado artículo 103 nos habla textualmente de «las normas de derecho» y no de la «ley». Con ello a nuestro juicio se utiliza un concepto muy flexible, que nos permite considerar que el legislador ha querido dejar abierta a las partes la posibilidad de remitirse a la Lex Mercatoria y allanar al árbitro en el camino para su aplicación.30 A falta de elección expresa por las partes de la ley aplicable, el artículo 103 dispone que el tribunal arbitral aplicará las normas de conflicto de leyes que estime aplicables. Se presenta en la norma establecida en la Ley de Arbitraje peruana, la flexibilidad que en los capítulos anteriores hemos anotado suele ser característica del árbitro internacional, de no estar indefectiblemente atado a un sistema de normas de conflicto determinado, quedando a su criterio la determinación de las normas de conflicto a utilizar. Esto le permite definir con amplia libertad las normas que en última instancia regularan el problema de fondo. Le deja abierta la posibilidad de aplicar la Lex Mercatoria. En un tercer párrafo, el artículo 103, se establece que en el arbitraje internacional, los árbitros sólo podrán fallar en conciencia y equidad, cuando las partes los autoricen expresamente a hacerlo así. Finalmente, dispone que en todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta, de tratarse de un asunto de carácter comercial, los usos mercantiles aplicables al caso. En síntesis, vemos que la norma contenida en el articulo 103 de la Ley de Arbitraje Peruana, recoge la solución establecida en los cuerpos de normas de arbitraje más representativos a que nos hemos referido en el punto 4. Repetimos lo expresado en tal oportunidad, en el sentido de que esta redacción deja un amplio poder discrecional a los árbitros, para llegar a una efectiva desnacionalización del arbitraje y abre el camino a los árbitros que queden vinculados a nuestro sistema de derecho, a la aplicación de la Lex Mercatoria para los casos en que ella resulte pertinente. De acuerdo a la legislación peruana, los laudos arbitrales son susceptibles de recurso de anulación. El recurso de anulación es resuelto por la Corte Superior del lugar de sede del arbitraje. Cabe indicar sin embargo, que éste recurso sólo procede declararse fundado en los casos puntuales establecidos en el artículo 106 de la Ley General de Arbitraje.

Cantuarias Salaverry, Fernando y Aramburú Yzaga, Manuel Diego, El Arbitraje en el Perú: Desarrollo Actual Perspectivas Futuras, Fundación M.J. Bustamante de la Fuente, Lima, 1994, p. 370.

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De acuerdo al texto del referido artículo, la Corte Superior competente para conocer de una anulación, carecería de facultades para pronunciarse sobre el fondo del laudo, o sobre el proceso de elección por los árbitros de la ley aplicable al fondo del laudo. En tal sentido, la posible intervención de la autoridad estatal judicial, no mella la flexibilidad de que gozan los árbitros, conforme lo hemos señalado, para aplicar la Lex Mercatoria a un caso de derecho mercantil privado internacional. Finalmente, cabe indicar, que de acuerdo al artículo 76 de la Ley General de Arbitraje 31 establece que el laudo consentido tiene el mismo valor de ejecución que una sentencia, es decir es de obligatorio cumplimiento. En tal sentido, cuando no pueda ser ejecutado por los propios árbitros, el juez civil dispondrá su ejecución forzosa. Para tal efecto, de acuerdo al artículo 79 de la Ley General de Arbitraje, sólo es preciso adjuntar copia del laudo, del documento que acredite la notificación, de la certificación de que está consentido y en caso hubiere sido anulado, de la copia de la sentencia que resuelve la apelación o anulación. Tenemos entonces que, desde el punto de vista de la Ley General de Arbitraje, las normas tienen la flexibilidad necesaria para que el pueda aplicar la Lex Mercatoria y para que el laudo dictado por el mismo sea válido y pueda ser ejecutado en el Perú.

Este artículo de la Ley General de Arbitraje está en la Sección primera de la Ley. Resulta sin embargo aplicable al Arbitraje Internacional supletoriamente conforme a lo establecido en el artículo 32 de la propia Ley. 31

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Dedicado a los abogados sin nada que aprender que están atrapados en el pringoso sótano del mundo pre-globabalizado con la esperanza que puedan regresar a ver su realidad actual y local.

I. Introducción Del 4 al 8 de junio de 2007 el Grupo de Estudio para la elaboración de la tercera edición de los Principios UNIDROIT1 sobre Contratos Comerciales Internacionales se reunió para tratar los temas que se incluirán en la tercera edición. Se ha anticipado que se abordarán tópicos como (a) unwinding of failed contracts (el retiro de contratos frustados), (b) illegality (ilegalidad o asuntos que involucran temas pocos transparentes), c) plurality of obligors and of obligees; (pluralidad de acreedores y deudores), (d) conditions; (condiciones) y (e) termination of long-term contracts for just cause (terminación de los contratos de larga vigencia por justa causa)2. Quien esto escribe esta tentada a opinar sobre los temas que serán abordados en esta tercera edición y comentar sus experiencias al intentar aplicar en Latinoamérica los Principios Unidroit en contratos internacionales relacionaProfesora de Negocios Internacionales y Arbitraje en la Universidad Iberoamericana en México, socia directora de Veytia & Vads Latinoamérica LLP en Londres y Roma. La autora agradecerá sus comentarios en [email protected] 1 Instituto para la Unificación del Derecho Privado. 2 http://www.unidroit.org/english/workprogramme/study050/main.htm *

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dos con la construcción de plantas electricas, en proyectos de financimiento de infraestructura, en la distribución de softwares para el gobierno corporativo, en convenios de transacción para solucionar conflictos sociales con comunidades indígenas que se oponen a la explotación de minas, en proyectos encuadrados dentro de la Convención del Cambio Climático de Naciones Unidas (Protocolo de Quito), en desarrollos agroindustriales en la región y en los problemas que se enfrentan para la exportación, etc. Pero pareciera que la autora se encuentra en el dilema de la película «Back to the Future». ¿A quien debo dirigime? La segunda edición3 de los Principios UNIDROIT en su traducción al español aún no se ha publicado y está por ser presentada en UNCITRAL para que esta Comisión de las Naciones Unidas la incluya entre los documentos «apoyados»4. Cuando acudo al estupendo sitio www.unilex.info donde se recogen las sentencias en que los Principios UNIDROIT en su primera edición han sido citados aparecen francamente muy pocas citas de países latinoamericanos. Y lo que es peor, cuando he deseado incorporar los Principios UNIDROIT como derecho aplicable al contrato siempre encuentro oposición por parte de mi contraparte —por lo general en Europa o los Estados Unidos— y a menos que convierta esa cláusula en deal breaker, no se incorporaría en los contratos. ¿Sería mejor abordar el tema de los Principios UNIDROIT 1, como si estuviera en 1994? Cuando me encuentro en procedimientos arbitrales el Tribunal Arbitral se entusiasma con los Principios UNIDROIT y es como si recibiera una chispa que ilumina su argumentación. En palabras de un coárbitro: «this is a smoking gun».5 El Tribunal encuentra en los Principios UNIDROIT exactamente la argumentación que necesita para fundar y motivar su laudo. La segunda edición no modifica la primera edición, pero sí la aumenta considerablemente, en algo así como un 40% (tres nuevos capítulos). En el Prólogo de los Principios UNIDROIT se señala: Estos Principios establecen reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales.

http://www.unidroit.org/english/publications/review/articles/2004-1-bonell.pdf Cfr. www.uncitral.org 5 La expresión «smoking gun» (disparo de arma a la que todavía le sale humo) se refiere al objeto u hecho que sirve como prueba irrefutable en un delito o acto similar. Su nombre proviene precisamente de encontrar el arma en manos de la persona a quien se reputa responsable de haber disparado a alguien y que es tan evidente como encontrarlo in fraganti. 3 4

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Estos Principios deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por ellos. Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por los «principios generales del derecho», la «lex mercatoria» o expresiones semejantes. Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes no han escogido el derecho aplicable al contrato. Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar instrumentos internacionales de derecho uniforme. Estos principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar el derecho nacional. Estos Principios pueden servir como modelo para la para la legislación a nivel nacional e internacional. Como puede verse, su utilidad en caso de necesidad no es cuestionable, sin embargo lo que los litigantes argumentan es la ausencia de fuerza vinculante de tal instrumento cuando las partes no lo han expresamente incorporado a su contrato como derecho aplicable y cuando ni el mismo UNIDROIT con sede en Roma, lo ha presentado a la comunidad internacional como una convención, ley modelo, tratado, o similar, sino que se limita a llamarlos «Principios» y además estos también llamados soft law, no tienen otro valor que la autoridad de su contenido y sus autores. En suma, pretenden ser el eslabón perdido entre la doctrina y la costumbre (que no necesita ser inveterata, sino basta que sea un uso o práctica en el sector)6. Los italianos suelen utilizar dos vocablos que no encuentro traducción exacta al español: autorità y autorevoleza. La primera hace referencia a la fuerza, poder, potestad de imponer sanción y la segunda al prestigio, reconocimiento y respeto que lleva una instrinseca convicción para aceptar lo dicho. Posiblemente el camino andado hasta ahora por los Principios más ha sido por la ruta de la autoreveloza que de la autoridad.

En busca de paz para la redacción de un laudo vine a Isabella, una isla del archipiélago Galapagos (Ecuador), donde en una de mis tardes de búsqueda de inspiración llegué montada en una mula al volcán que hizo erupción en 2005. Me sorprendió ver en un solo árbol ramas con hojas alargadas y otras ramas con hojas redondas y al pensar en los Principios UNIDROIT me vino a la mente ese letrero de los dos burros que está en una fuente en Lausanne, en Suiza: «por fin nos encontramos los tres». Los Principios UNIDROIT como un Restatement entre Civil Law – Common Law – Lex Mercatoria (lex negotii). 6

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En opinión de quien esto escribe los Principios UNIDROIT no necesitan la «potestas» del legislador porque les sobra autorevoleza por su intrínseco contenido, por los autores que participaron, por el prestigio e independencia política del Instituto para la Unificación del Derecho Privado y finalmente, porque si se extirpa la buena fe, diligencia contractual no habría desarrollo comercial. Sin embargo, en un determinado caso y dadas las circunstancias aplicarán los parámetros de discrecionalidad —auténtica valvula de escape— de que gozan los Principios. En una época en que se cuestiona el poder, en que se impone la democracia, el carisma y el liderazgo llama la atención la regla de oro de «quien tiene el oro impone las reglas»: los bancos internacionales no gustan de someterse al arbitraje y tampoco de incluir en sus cláusulas los Principios UNIDROIT. En mi opinión, porque no los conocen. Si bien es cierto que para cambiar un modus operandi de las instituciones finacieras se requiere convencer a más de un impersonal comité, en el fondo la ignorancia del sector bancario no es culpable, los organismos internacionales enfocan sus recursos en desarrollar nuevos instrumentos jurídicos internacionales olvidándose practicamente en darlos a conocer7. Imagínense ustedes una empresa que cuente con el mejor equipo de investigación y desarrollo, haya invertido un gran presupuesto en la planta para producir el producto pero después se paraliza. Todo se queda en un almacén y no existe sistema de distribución y mercadotecnia, por lo tanto no hay ventas y sin venta no hay utilidades. Esa empresa iría a la quiebra y si alguien pensara que la solución es pedirle a los investigadores que sean vendedores entonces sería peor el efecto porque entonces ni siquiera en los laboratorios o círculos académicos se comentaría el producto, lo que llevaría a una quiebra incluso más rápida. En otras palabras y posiblemente sea demasiado dura y directa al exponerlo, me parece que las instituciones internacionales, y concretamente los trabajos de UNCITRAL, UNIDROIT, la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado y muchos otros requieren de un joint venture que se comprometa a difundir sus trabajos, a utilizarlos, a incluirlos en los

7 Por ejemplo www.fidic.org en sus modelos de contrato no hace referencia a los Principios UNIDROIT, en cambio, los esfuerzos de los modelos de contrato de joint venture del International Trade Center en sus cláusulas incluyen la alternativa de someter el contrato a legislación nacional o al los Principios UNIDROIT, de la misma manera que dejan la alternativa de incluir una cláusula de sometimiento al arbitraje o de elegir una jurisdicción nacional.

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contratos, a argumentarlos en los procedimientos judiciales y arbitrales y a citarlos en las sentencias y laudos. Si estos organismos hicieran un examen de conciencia8 y tuvieran el valor de preguntarse quienes son sus usuarios finales se darían cuenta que no son los gobiernos, cuyos políticos tienen otras prioridades, sino que su administración debería enfocarse del mismo modo que lo hacen las fundaciones y exitosas ONGs, unos son los financiadores (en este caso los gobiernos) y otros son los usuarios. Cualquier empresa sabe que para relizar su venta debe convencer por lo menos a dos «clientes», por ejemplo para algunos casos a la tienda de autoservicio y al cliente, de nada serviría promocionar su producto dirigido a clientes finales si la tienda no lo vende, o lograr que lo distribuya la tienda si no es conocido por el cliente final. Lo mismo sucede con los Principios UNIDROIT y todos los trabajos de esos organismos internacionales. No basta subir a su web sus trabajos y enviarlos a los ministerios de relaciones exteriores para que sean utilizados. Para este problema la solución no es tan difícil. En las reuniones de asociaciones profesionales —como las sectoriales dedicadas a la energía, turismo, financiero, quimico, minero, etc— sobra presupuesto para sus espléndidos congresos anuales, ideales para networking, en lujosos hoteles, en centros vacacionales y sin embargo dan pena sus contenidos. Se limitan a presentar estadísticas, a comparar sus labores con las del año pasado. Vendría muy bien construir ese puente de comunicación entre los Principios UNIDROIT —asi como otros instrumentos internacionales— y sus usuarios finales. Cuando se ve la lista de los prestigiados miembros que trabajan en la tercera edición de los Principios UNIDROIT, llama la atención que todos ellos sean juristas, con muy poca experiencia de campo9 y aunque esto es

Sobre si tienen conciencia las personas morales, si pueden ser responsables de lo desconocido véase próximamente del autor, en coautoria con Sofía Gómez Ruano la obra Gobierno Corporativo, la Responsabilidad y el Honor de ser miembro de un Consejo de Administración . México 2007. 9 El Grupo de Estudio para la preparación de la tercera edición de los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales tuvo su primera reunión en Roma del 29 de mayo al 1 de junio de 2006. Asistieron a la reunión Guido Alpa (Italy), M. Joachim Bonell (UNIDROIT), Paul-André Crépeau (Canada), Samuel Kofi Date Bah (Ghana), Benedicte Fauvarque-Cosson (France), Paul Finn (Australia), Marcel Fontaine (Belgium), Michael Philip Furmston (United Kingdom), Henry D. Gabriel (United States), Sir Roy Goode (United Kingdom), Arthur Hartkamp (Netherlands), Alexander Komarov (Russian Federation), Ole Lando (Denmark), Takashi Uchida (Japan), João Baptista Villela (Brazil), Pierre Widmer (Switzerland), Zhang Yuqing (China) y Reinhard Zimmermann (Germany). Asistieron además en calidad de 8

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criticable no podría ser de otra manera para lograr unidad en la estructura de los Principios y en sus comentarios, pero lo que sería recomendable es que también se trabajara con un grupo de control. Es decir, un equipo interdisciplinario que no sólo ponga a prueba lo tratado en los Principios sino que aporte al Grupo de Estudio experiencias de lo que realmente sucede en el mercado mundial o que sería deseable para un mejor texto final. Como suele suceder con los llamados «cuartos de junto» que se integran por empresarios de alto nivel para asesorar a sus gobiernos en la negociación de tratados de libre comercio. Dicho en otras palabras, se corre el riesgo en la tercera edición de los Principios UNIDROIT de poco a poco ir adoptando el Restatement of Contract Americano, elaborado por el American Law Insitute10 como el parámetro para la contratación internacional.

II. La buena fe ¿Idioma y valor universal? La realidad entre países subdesarrollados y desarrollados es muy diferente. Nos gustaría que todo funcionara como países desarrollados, pero los márgenes de razonablidad y circunstacias que presentan los Principios deben ser adaptados a la realidad concreta. Por ejemplo, el eje de todos los Principios UNIDROIT es la Buena Fe y Lealtad Negocial. Concretamente señalan:

observadores: Ibrahim Al Mulla for the Emirates International Law Center, Christine Chappuis for the Group de Travail Contrats Internationaux, François Dessemontet for the Swiss Arbitration Association, Alejandro Garro for the New York City Bar, Emmanuel Jolivet for the ICC International Court of Arbitration, Richard Mattiaccio for the American Arbitration Association, Hilmar Raeschke-Kessler for the German Arbitration Institute, Giorgio Schiavoni for the Chamber of National and International Arbitration of Milan, Jeremy Sharpe for the Center for American and International Law, Institute for Transnational Arbitration, Matthew Sillett for the London Court of International Arbitration and Renaud Sorieul for the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL). Cfr. www.unidroit.org 10 Véase www.ila.org. El American Law Institute goza de gran prestigio en los Estados Unidos, en materia contractual reunió a profesores universitarios, jueces y abogados para proponer a la comunidad jurídica un texto sin fuerza vinculatoria (en los Estados Unidos la materia contractual corresponde a cada una de las entidades federativas) para facilitar el comercio, se propuso este texto que poco a poco ha sido aceptado por jueces y abogados y sirve también para interpretar o llenar lagunas en los contratos. Este documento similar a una recopilación de prácticas, criterios legislativos y recomendaciones se conoce con el nombre de Restatement.

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ARTÍCULO 1.7 (Buena fe y lealtad negocial) 1) Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional. 2) Las partes no pueden excluir ni limitar este deber. Este artículo del comentario oficial presenta estos ejemplos que ilustran como opera el «Principio»:

Ejemplos 1.

2.

«A» le otorga a «B» un plazo de cuarenta y ocho horas para aceptar su oferta. «B» decide aceptarla poco antes de vencer el plazo, pero no puede comunicarle la aceptación a «A»: ese fin de semana, el fax de «A» se encuentra desconectado y no existe una grabadora telefónica para dejar el mensaje. El lunes siguiente, «A» rechaza la aceptación de «B». En este supuesto, «A» ha actuado en contra del principio de buena fe, porque al fijar el tiempo de aceptación debió asegurarse de que estaba en condiciones de recibir efectivamente la aceptación de B dentro del plazo de cuarenta y ocho horas. En un contrato en el que «A» se obliga a abastecer e instalar en favor de «B» una línea especial de producción, se incorpora una cláusula según la cual «A», el vendedor, también se obliga a comunicar a «B», el comprador, de cualquier mejora realizada por «A» en la tecnología de dicha línea de producción. Un año más tarde, «B» se entera de que se han realizado importantes mejoras tecnológicas de las que no ha sido informado. «A» no se encuentra exento de su obligación de informar por el hecho de que la producción de ese tipo de línea en particular ya no se encuentre a su cargo, alegando que dicha responsabilidad le cabe actualmente a «C», una empresa filial y totalmente controlada por «A». Sería contrario a la buena fe que «A» pudiera alegar la separación y autonomía de «C», una sociedad constituida con el propósito específico de absorber dicha producción a fin de evitar la responsabilidad contractual de «A» con respecto a «B».

Cuando se vive en países subdesarrollados donde existe internet, donde se tiene acceso al teléfono pero por cuestiones que apena llamarlas «culturales», no existe el hábito de mantener la correspondencia con diligencia, pareciera que sólo se actúa cuando existe sentido de urgencia o emergencia. En estos

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lugares [—no necesariamente países porque la realidad de una región suele ser muy diferente al entorno de negocios realizados en la capital—] no sólo reina sino es monopólica la improvisación y falta de sentido de la calidad. Hay sitios donde el «jefe» se siente feliz de actuar en un marco de excepción y privilegio y donde existe desde la infancia un supervisor del supervisor supervisado por otro super-super-visor... y falta educación a la responsabilidad individual. Es necesario desde el inicio de las negociaciones saber que entrar en negocios en países subdesarrollados tiene su costo y ese costo debe ser subsanado construyendo todo un estilo de vida dentro de la empresa completamente diferente a lo que pueda ser el de la misma persona saliendo de la empresa. Así han tenido éxito las empresas europeas de agroindustria que exigen parámetros de calidad mundial, al igual que las mineras y petroleras operando en lugares donde gran parte de sus empleados y trabajadores son locales. El día a día de estas empresas y sus operaciones internacionales y locales sólo se puede dimensionar viviendo en el lugar pero manteniendo la visión global. Para muestra cito un ejemplo: una minera vende el relave de su proceso a una empresa tercera en otro país. La venta es ExW en el yacimiento minero, la tercera empresa contrata a un transportista que sube el relave en tanques de plástico a un camión, el camión en una ocasión se voltea en la carretera. Los indígenas se acercan al accidente y se roban los tanques que vienen con la etiqueta de la empresa minera que produce oro. Poco tiempo después el «tesoro» de esos indígenas les causa problemas en la salud, puesto que los tanques tenían substancias altamente peligrosas. La comunidad indígena amenaza con demandar a la empresa minera, filial de una trasnacional. La empresa minera indemniza generosamente a los damnificados, (los ejecutivos de la minera consideraron que al tratarse de un accidente no era oportuno inicar una acción legal o económica contra el transportista para seguir manteniendo una buena relación de negocios)... los indigenas que vieron que su vecino recibía dinero y ellos no, entonces bebieron de esa substancia para decir que también ellos han sido damnificados. Los análisis demostraron que la enfermedad de los nuevos damnificados se debía a ingestión reciente. ¿Debe pagar la empresa minera? Se acercan las elecciones y uno de los candidatos ofrece negociar con la empresa minera porque sabe que están solicitando la autorización administrativa para ampliar el campamento. Este tipo de situaciones va mucho más lejos que el marco contractual pero es el día a día de las empresas que operan, ya no en «países» subdesarrollados sino en zonas subdesarrolladas y por eso es indispensable el «sembrarsupervisar-controlar-reportar-», lo que en países desarrollados y en grandes

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ciudades de países emergentes se denomina «buena fe»11 no es siempre igual en todas latitudes. Por ejemplo, no se le puede pedir a un operador que reporte a tiempo una pequeña falla mecánica, pues toda su vida ha transcurrido en lugares sucios, utiliza transporte en vehículos viejos, y no tiene cerca a un jefe a quien reportarle eso y esto porque generalmente en cuanto alguien llega a cierto nivel en la jerarquía, lo ascienden y lo llevan a las oficinas corporativas lejos de la fábrica y pareciera que olvidara su origen operativo y estuviera más preocupado por su propia carrera que por el bien de la empresa. En cambio, en los paises desarrollados, por lo general, se cuenta con softwares de desempeño empresarial, programas de calidad ISO 9001 ISO 14000, y procedimientos automatizados que permiten identificar con prontitud los problemas. Los Principios UNIDROIT incluyen en numerosas ocasiones referencia a expresiones que otorgan flexibilidad como «de acuerdo a las circunstancias», «si fuera razonable», etc.

III. Comportamiento contradictorio En su segunda edición los Principios UNIDROIT incluyeron lo que en doctrina italiana se conoce como «no ir contra hecho propio». Transcribimos este artículo y su comentario para mostrar el estilo y formato utilizado en este instrumento: ARTÍCULO 1.8 (Comportamiento contradictorio. Venire contra factum proprium) Una parte no puede actuar en contradicción a un entendimiento que ella ha suscitado en su contraparte y conforme al cual esta última ha actuado razonablemente en consecuencia y en su desventaja.

Por lo general en países que se consideran subdesarrollados es donde se logra obtener con mucho menos recursos un estupendo nivel de vida. Existen consultores filiales de firmas internacionales y se cuenta con lo mejor que la globalización puede ofrecer pero a menor costo. Así los empresarios y sus consultores logran niveles de vida que ni millonarios europeos o americanos pueden darse en sus ciudades de origen.

11

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Comentario

1. Comportamiento contradictorio y la «buena fe y lealtad negocial» Este artículo constituye una aplicación general del principio de buena fe y lealtad negocial (Art. 1.7) que se refleja en otras disposiciones de los Principios de carácter más específico. Véase, por ejemplo, los Arts. 2.1.4(2)(b), 2.1.18, 2.1.20, 2.2.5(2) y comentario 3 al Art. 10.4. Esta disposición impone la obligación a una parte de no ocasionar un detrimento o desventaja a la otra parte actuando de manera contradictoria con el entendimiento de las partes respecto de su relación contractual, sobre la base del cual la otra parte haya actuado razonablemente confiando en dicho entendimiento. La prohibición contenida en este artículo puede resultar en la creación de derechos y en la pérdida, suspensión o modificación de derechos por medios diferentes al acuerdo de partes. Esto es así porque el entendimiento en el que se basaron las partes puede ser en sí mismo contradictorio con lo acordado por las partes o con sus derechos. Este artículo no establece el único medio por el cual un derecho puede ser perdido o suspendido en razón de la conducta de una parte. Véase, por ejemplo, los Arts. 3.12 y 7.1.4(3).

2. Un entendimiento sobre la base del cual una parte haya confiado razonablemente Existen diferentes modos por los cuales una parte puede suscitar un cierto entendimiento en la otra con respecto al contrato que los une, su cumplimiento o su ejecución. Dicho entendimiento puede resultar, por ejemplo, de declaraciones, un cierto comportamiento o el silencio de una de las partes, quien puede razonablemente esperar que la otra se exprese a fin de corregir el error o sacarlo de la creencia errónea en que la otra parte sabía que estaba incurriendo. Para los fines del presente artículo el entendimiento no se limita a alguna cuestión en particular, siempre y cuando se refiera de alguna manera a la relación contractual mantenida por las partes. Se puede referir a cuestiones de hecho o de derecho, o a una cuestión de intención o al modo en que una u otra parte puede o debe comportarse. La única restricción es que el entendimiento debe ser tal que la otra parte, de acuerdo con las circunstancias, haya podido razonablemente confiar en él. Si esa confianza es razonable o no depende de las circunstancias, tomando en

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consideración, en particular, las comunicaciones y el comportamiento de las partes, la naturaleza y el contexto generado razonablemente en la otra.

Ejemplos 1.

2.

3.

4.

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«A» lleva un buen tiempo negociando con «B» un contrato de arrendamiento de un inmueble que pertenece a «B» y conforme al cual éste debe demoler la construcción existente con el fin de construir un edificio de acuerdo a las especificaciones de «A». «A» se comunica con «B» en términos que inducen razonablemente a «B» a entender que las negociaciones han concluido y que «B» puede comenzar a ejecutar el contrato. «B» entonces demuele el edificio y procede con las contrataciones pertinentes para iniciar la construcción del nuevo edificio. «A» se da cuenta de esto y no hace nada para impedirlo. Posteriormente «A» le hace saber a «B» que todavía existen términos adicionales del contrato que requieren ser negociados. «A» se encuentra impedido de modificar el entendimiento de «B». «B» cree erróneamente que su contrato con «A» puede ser ejecutado de un modo en particular. «A» se da cuenta de ello y no dice nada, mientras que «B» comienza a cumplir con el contrato. «B» y «A» se reúnen regularmente y la modalidad de cumplimiento de «B» es objeto de discusión durante las reuniones, pero «A» no hace referencia al error en que ha incurrido «B». «A» no podrá sostener posteriormente que la modalidad de cumplimiento era diferente de aquella que fue pactada en el contrato. La empresa «A» subcontrata regularmente a «B» para llevar a cabo trabajos de construcción en edificios. Esta actividad de «A» y sus empleados son transferidas a la empresa «A.1», que se encuentra relacionada a la empresa «A». Nada ha cambiado en el curso de los negocios en lo que respecta al trabajo que debe prestar «B». «B» continua prestando los servicios subcontratados y enviando sus facturas a «A» por el trabajo realizado, en la creencia que el trabajo continúa siendo realizado en beneficio de «A», quien no hace saber a «B» que ha incurrido en un error. «A» no podrá sostener que el contrato de «B» por el trabajo realizado no ha sido celebrado con él sino con la empresa «A.1», encontrándose por lo tanto obligado a pagar a «B». Debido a ciertas dificultades que experimenta con sus propios proveedores, «A» no puede cumplir en tiempo con las obligaciones contractuales que tiene con «B». El contrato impone penas por mora en la entrega de

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materiales por parte de «A». Después que se le han dado a conocer las dificultades de «A», «B» le hace saber que no insistirá en el cumplimiento puntual del calendario de entrega. Un año más tarde los negocios de «B» empiezan a sufrir a consecuencia de las morosas entregas de «A». «B» intenta recuperar el pago de las penas debidas a causa de la morosidad de «A» y le exige que en el futuro le entregue los materiales puntualmente, conforme al calendario pactado. «B» no podrá cobrar las penalidades pactadas, pero sí le será posible insistir en el cumplimiento dentro del calendario si realiza una notificación razonable a «A» para que su cumplimiento sea puntual en el futuro. «B» tiene una deuda con «A» por la suma de 10,000 dólares australianos. Si bien la deuda es exigible, «A» no hace nada para cobrarla. En consecuencia «B» deduce que «A» le ha condonado la deuda. «A» no ha hecho nada para dar a entender que efectivamente ha perdonado tal deuda y, posteriormente, demanda el pago. «B» no puede confiar en la inacción de «A» para oponerse al pago.

3. Detrimento y preclusión La responsabilidad impuesta por este artículo sirve para evitar un perjuicio causado por confiar de manera razonable. Esto no requiere necesariamente que la parte que ha mantenido un comportamiento contradictorio no pueda actuar como desea. La preclusión es solo uno de los posibles medios a emplear para evitar el perjuicio. Puede haber otros medios razonables, conforme a las circunstancias del caso, para evitar el detrimento que la otra parte puede sufrir como consecuencia de que la acción contradictoria fuese permitida, tal como el cursar una notificación dentro de un plazo razonable a la otra parte antes de actuar de manera contradictoria (véase el Ejemplo 4), o bien pagar una suma determinada por los costes o la pérdida sufrida a causa de la confianza depositada.

Ejemplos 6.

«A» y «B» celebran un contrato de construcción en el que pactan que todo trabajo adicional debe documentarse en forma escrita y certificada por el arquitecto de la construcción. El director de «A» solicita verbalmente a «B» que realice trabajos adicionales, especificándole el tiempo y

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el material a utilizar, asegurando a «B» que tales labores para este proyecto adicional se documentarán oportunamente de manera apropiada. Luego de que «B» comisiona el trabajo para el proyecto suplementario, «A» le comunica que dicho proyecto no es necesario. Los costes incurridos por la comisión del proyecto son considerablemente inferiores respecto del coste involucrado en el trabajo adicional proyectado. Si «A» paga a «B» por los gastos incurridos por el proyectista, «B» no puede quejarse del comportamiento contradictorio de «A». «A» no logra concluir a tiempo uno de los objetivos fundamentales estipulados en un contrato de desarrollo de software celebrado con «B». De acuerdo con el contrato, dicho incumplimiento de «A» le otorga a «B» el derecho a resolver el contrato. Sin embargo, «B» continúa solicitando cambios en el software y pagando por dichas modificaciones, además de cooperar con «A» en la continuación del programa de desarrollo de dicho software. El hecho que «A», con la anuencia de «B», continué cumpliendo con el contrato después del incumplimiento, impide a éste rescindir el contrato por el hecho de que «A» no haya alcanzado el objetivo estipulado en el contrato. Sin embargo, de acuerdo a los Principios, «B» podrá conceder a «A» un plazo adicional (Art. 7.1.5) y ejercitar su derecho a la resolución si el objetivo no fuere alcanzado dentro de dicho plazo.

Este artículo refleja, mejor que cualquier otro, la realidad del comercio internacional. Muchas veces no es invitado el abogado a realizar la modificación al contrato original (si éste existió), y los operadores del comercio, con el gran móvil de la ambición y diligencia, muchas veces mayor al de la memoria, se aventuran a crear «entendimiento», a hacer creer a la otra parte sobre ciertas circunstancias que todavía no se presentan, o que en la mejor de las actitudes se espera que sucedan, pero que en el futuro pueden verse modificadas por avenimientos fuera de la razonable racionalidad. Este artículo protege a la parte que actúa confiado en las palabras, actos o actitudes de la otra parte. En la práctica muchas veces sucede que una de las partes se entusiasma tanto con el proyecto que se adelanta a la ejecución y deja «detalles» como el monto del pago para una futura etapa. Esto es muy riesgoso y es obligación de ambas dejar todo claro desde el principio. Resulta muy entendible que una parte quiera «mostrar sus credenciales», que vean de lo que es capaz para lograr después otros proyectos mayores, pero en ocasiones la contraparte, que suele ser no quien toma la decisión sino un empleado de una trasnacional protege más su puesto que el bien de la emprea

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y por eso no puede darse el lujo de tomar decisiones oportunas. Alguien sale perdiendo en el juego y en muchas ocasiones al no existir un contrato que proteja los intereses de quien invirtió su tiempo y recursos en la ejecución, éste se queda sin acción para poder obtener una justa contraprestación. Nuevamente los Principios hacen gala de su margen de discreción para el árbitro. Este artículo debe ser entendido en conjunto con otras disposiciones de los mismos principios, incluso a nuestro modo de ver, no era necesario ser reiterativos respecto a lo que los mismos Principios UNIDROIT trataban sobre el Nachfrist12. Este artículo no viene sino a reiterar lo que ya se incluía en el artículo 1.7 respecto a la buena fe y además muchos de los ejemplos y argumentos presentados versan sobre temas que la FIDIC13 ha tratado con mayor detalle. Sin embargo, ofrece una idea muy precisa sobre lo que pasa en el día a día de los negocios. En suma, este artículo sobre la inconsistencia no es otra cosa sino un llamado a la coherencia y nuevamente viene a enfatizar la obligación más importante en los contratos internacionales: la buena fe. Esa confianza se presenta como el eje y motor de las operaciones comerciales. Un contrato jamás debe ser visto como el punto de vista de dos voluntades contrapuestas sino la suma de esfuerzos para lograr algo mejor.

IV. Más allá del principio de Res inter alios acta. La nueva sección 5.2 Llama poderosamente la atención cómo en el comercio internacional las personas morales actúan como jugadores de un gran equipo. Incluso cuando utilizan la misma marca de servicios o se trata de empresa matriz y filial, el velo corporativo es uno de los disfraces más versátiles. Cuando conviene son lo mismo y tan pronto surge un problema se argumenta la limitación de la responsabilidad hasta por el monto de la aportación en una sociedad, se excluyen de procedimientos arbitrales argumentando que no fueron la parte que celebraron el contrato, aunque fueran los beneficiados del mismo. Por otro lado, pareciera que los Principios ahora adoptan una manga muy ancha para definir lo que es «comercial» y distinguir de lo que se considera «protección al consumidor». Les aseguro que quien compra una capa de

12 13

Art. 7.1.5 de los Principios UNIDROIT. Véase International Federation of Consulting Engineers en www.fidic.org.

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zorro en la calle Florida de Buenos Aires, aunque pagada con un cheque de un banco de Nueva York estaba protegida por las normas de orden público argentino en la materia interna de protección al consumidor. Aquí nos parece muy desafortunado el ejemplo 6 de este artículo 5.2: 6. «A» va a una lujosa tienda, selecciona y compra un abrigo. El dice (con sinceridad) al empleado que ha comprado el abrigo para «T», la esposa de un jefe de Estado que se encuentra de visita. En el abrigo, a un costado existe una etiqueta muy visible que dice «Se ve como mink, se siente como mink pero se garantiza que está hecho por el hombre.» «A» entrega el abrigo a «T». De hecho, debido a un error del negocio, el abrigo es de real mink y «T» es objeto de una violenta y hostil crítica por los protectores de animales de ese país. «T» no puede ejercer conforme al contrato una acción en contra. Los Principios UNIDROIT se refieren a los contratos «comerciales», entendiendo por comerciales los que no son regulados por normas imperativas de carácter nacional referentes a la protección al consumidor. Los Principios UNIDROIT se pueden —y de hecho frecuentemente— son invocados en arbitrajes de «inversión» sin embargo no era la intención de los redactores de la Primera edición de los Principios abocarse a temas relacionados con protección al consumidor. En estas fechas la Conferencia de La Haya ha iniciado trabajos sobre el derecho aplicable, en el mismo sentido lo está haciendo la OEA para incluir este tema dentro de la agenda de CIDIP VII. ¿Indirectamente los Principios UNIDROIT desean también aplicarse a otros contratos? En lo personal no me parecería mala idea, pero poco a poco se abriría la manga hasta llegar a temas de familia (contrato de renta vitalicia), y otros donde la mercantilidad sería frecuentemente cuestionada por temas locales de validez.

V. Capítulo ocho: La compensación Como ya se mencionó un contrato solamente puede ser entendido como un proyecto en común en donde las partes obtienen un beneficio mayor al costo de sus obligaciones. En la nueva edición de los Principios se trata el tema de la compensación y para entenderla, al menos en el modo en que este tema es expuesto en los Principios UNIDROIT, se debe tomar en cuenta que una

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relación contractual surte sus efectos dentro de coordenadas particulares de espacio y tiempo. Durante el transcurso de la relación comercial puede darse el caso de que en cierto momento sea difícil determinar quien es el acreedor y el deudor, porque ambos lo son. La compensación podrá operar si se cumplen las reglas que establecen los Principios. Particularmente interesante resulta el hecho de que los Principios distinguen entre si la obligación surge o no del mismo contrato. En la práctica, por lo general, las relaciones comerciales suelen si bien no ser complicadas, sí complejas, en cuanto que una oportunidad de negocios da lugar a otro contrato o simplemente por cuestiones fiscales, legales, o temporales y eso da lugar a que las partes, aunque sean las mismas, les cueste trabajo distinguir la naturaleza «autónoma» de cada contrato. Este asunto se complicaría lógicamente si se involucraran sociedades relacionadas. Existen legislaciones locales en donde el velo corporativo se ha utilizado como manto invisible y protector de sociedades matrices ricas que no quieren hacer frente a las obligaciones contraídas por una filial o sociedad extranjera que incurre en quiebra. A este respecto también los tribunales de ICSID han prestado atención,14 de la misma manera UNCITRAL en el grupo de trabajo dedicado al arbitraje. Otro punto que no puede pasar desapercibido es el hecho de que en muchos contratos internacionales lo que importa es mantener la relación a largo plazo porque es más fácil conservar al cliente, o al llamado «Value Added Reseller» o «socio comercial» que darse a la tarea de buscar a alguien más en la sede. Continuar por un camino no sólo trazado sino transitado es más fácil que iniciar una nueva relación. Por ello el tema de la compensación abre una nueva y clara solución para eliminar el problema de la identificación de acreedor y deudor. El tema de la compensación, por supuesto también plantea problemas, como podría ser el hecho de que pudiera llegarse a asimilar con el hacerse «justicia por propia mano», en el sentido de que pudiera venir a «romper con procedimientos internos de una compañía»; por ejemplo, para el pago a proveedores o cobro a clientes. Si bien es cierto la parte contractual suele ser siempre la misma persona moral, en la práctica, particularmente cuando se trata de personas morales trasnacionales complejas, pudiera dar lugar a problemas prácticos.

14

Véase http://www.worldbank.org/icsid/cases/sempra-sp.pdf en el arbitraje argentino.

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VI. Capítulo nueve: cesión Cuando se confronta la complejidad de los negocios internacionales con la simplicidad en materia de cesión de derechos en los países de Civil Law, particularmente en Latinoamérica donde continúan operando reglas tan rígidas como la estática sociedad del siglo XIX. Baste citar el artículo 1913 del Código Civil Chileno que señala que el deudor se libera pagando al cesionario el monto pagado por éste al cedente más los intereses. ¡Qué ridículo! Vean la diferencia por ejemplo con lo siguientes artículos del nuevo Capítulo 9 de Unidroit, más cercano a la gran flexibilidad que existe en los Estados Unidos. País cuya economía ha sido calificada de «casino», no en el sentido etimológico de la palabra15 sino en el sentido de valorar más los intangibles que los tangibles. En gran medida la economía de los Estados Unidos Unidos se financia de las acciones que cotizan en bolsa, de la posibilidad de obtener garantía no sobre bienes reales, sino incluso sobre intangibles. Nadie compraría un crédito si el deudor se liberara pagando al cesionario lo mismo que éste pagó al cedente. En Chile esa disposición puede superarse mediante la celebración de otro contrato, por ejemplo por un contrato de no competencia, o de prestación de consultoría pero el riesgo de nulidad por simulación tiene su costo. En suma, ésta es otra ventaja de incluir como derecho aplicable los Principios UNIDROIT suplementado por el derecho que las partes elijan. Los Principios UNIDROIT en su segunda edición incluyen como parte de ese capítulo otras dos secciones, la segunda es relativa a la cesión de obligaciones y la tercera a la cesión de contratos. Vale la pena leer con calma estos capítulos pueden encontrarse temas relacionados con el factoraje financiero descritos de una manera amena y sencilla. Por lo que toca a la cesión de contratos donde opera el sinalagma y por lo tanto existen obligaciones y derechos para ambas partes, se establecen los parámetros bajo los cuales se puede ceder el contrato. Por supuesto en el caso de una fusión o adquisición de los activos totales de una empresa se deberán aplicar las normas irrenunciables de orden público en la materia, mismas que varían de jurisdicción en jurisdicción.

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En italiano significa un gran desorden, similar a algo fuera de madre en hidrografía.

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VII. El nuevo capítulo diez: la prescripción Para mostrar la dificultad del tema baste mencionar cómo la doctrina no se pone de acuerdo en si es lo mismo un «statute of limitations», «prescription», «limitation period». Los abogados suelen hablar de prescriptio longis temporis (Common Law), prescription extintiva y libératoria (Francia), prescrizione (Italia), Verjährung (Alemania), bevrijdende verjaring (Holanda)16, además existen instituciones relacionadas tales como «prescription acquisitive» o usucapion (Francia), usucapione (Italia), «Ersitzung» (Alemania) y «verkrijgende verjaring» (Holanda).17 Un claro ejemplo son las convenciones precursoras de CISG18 o la Convención de Ottawa respecto al arrendamiento financiero y factoring.19 Sobre el tema de la prescripción, posiblemente la única excepción es la que existe en materia de prescripción en compraventa internacional de mercaderias. Sin embargo, esta convención no fue muy exitosa. Lo primero que a cualquier lector puede saltar a la vista es que en muchos sistemas jurídicos el tema de la prescripción es más de índole procesal que sustantiva. ¿Por qué fue incluida en los Principios? Especialmente llama la atención que se incluya este tema que para varias jurisdicciones pudiera considerarse también una materia de orden público. Por otra parte se prestaría a confusión saber si es aplicable el tiempo de prescripción de la ley aplicable, conforme a las normas de conflicto, o si es procedente el tiempo señalado en los Principios.20 ¿Cúando y en qué momento empiezan a correr los plazos para la prescripción? Si el tema fuera considerado de orden público, o como normas im-

Ibidem. Bonell, citando a Zimmermann, Ibid., p. 69-71. 18 1964, Uniform Laws on the Internacional Sale of Goods (ULIS). Formation of Contracts for the International Sale of Goods (ULFC). 19 www.unidroit.org. Estas convenciones no han sido ratificadas por México ni por otros muchos países de Latinoamérica. 20 Es sabido que recientemente Québec, Países Bajos y la Federación Rusa han adoptado una postura más racional. El tema ha sido tratado por Zimmermann y por Joachim Bonell en varias publicaciones recientes, entre otras, R. Zimmermann, Comparative Foundation of A European Law of St-Off and Prescription (2002) p. 66 et seq J. Bonell: Limitation Periods, Chapter 29 obra colectiva a ser publicada. La autora agradece a su amigo y colega Joachim Bonell el permitirle leer el borrador de su obra para la elaboración de este artículo. 16 17

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perativas, éstas no podrían pactarse en contrario, sin embargo en los Princpios se otorga esta facultad a las partes.21 Los Principios UNIDROIT abordan el discutido tema de la prescripción en los procedimientos de arbitraje y otros medios de solución de controversias de verdad de forma muy salomónica rayando en lo laudable. El límite entre lo procesal y sustantivo se presenta en los Principios de Unidroit en el Art. 10. 9 (1) y 10.1 (1). A cualquier observador le saltará a la vista la flexibilidad. En el caso de México si se presentara un problema entre el tiempo para que opere la prescripción si se aplicara la Convención de Naciones Unidas o la de los Principios o la de la legislación interna sería fácilmente resuelto. Ya que si se tratara de un contrato internacional sería difícil argumentar la aplicación de los tiempos establecidos por el derecho interno, particularmente en los casos en que el contrato se ha sometido a una jurisdicción extranjera o a los Principios. Si se tratara de un contrato de compraventa internacional de mercaderías, entonces aplicaría la convención y los Principios únicamente en el caso de que expresamente esa hubiese sido la intención de las partes o si el contrato se hubiera sometido a expresiones tales como «los principios generales de los contratos comerciales internacionales» o la lex mercatoria.

VIII. La tercera edición UNIDROIT se muestra muy satisfecho por el éxito que han tenido sus Principios, incluso hay quien conoce a este Instituto Intergubernamental más por los Principios que por las otras convenciones, leyes modelos, guías que ha elaborado o incluso del laudable trabajo de clasificar por materia, artículo y país el Convenio de Ginebra realtivo al contrato de transporte internacional de mercancías por carretera (Convención CMR).22 Los Principios UNIDROIT llegaron a satisfacer la certeza que requería en su momento la lex mercatoria, sin embargo hasta la fecha no se logra que el común de los abogados, —particularmente americanos— los adopten como propios. Muchas de las instituciones que tienen los Principios ya se encuen-

Los Principios Europeos sobre Contratos Legales también reconocen esta autonomía de la voluntad. 22 Cfr. www.unidroit.info. 21

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tran en el Second Restatement of Contracts, o en códigos civiles, pero el enfoque es mucho más práctico y afortunadamente los juristas principalmente franceses, belgas y alemanes bastante han aportado a la obra. En la experiencia de quien esto escribe,23 UNCITRAL al no ser un organismo autónomo sino que al ser simplemente24 una «Comisión» de Naciones Unidas debe seguir con el protocolo de oir a delegados de todos los países que la integran y sinceramente en muchas ocasiones el diálogo es más político que jurídico. En cambio, en UNIDROIT el Grupo de Trabajo es designado por el mismo instituto y por las credenciales de sus miembros. La crítica es evidente, no es suficientemente representativo de los países en vías de desarrollo, quienes a final de cuenta son sus usuarios finales. Pero para ser francos, de poco serviría invitar a más miembros de esos países, donde no existe suficiente doctrina «endémica», donde los investigadores —los pocos que se pueden dar ese lujo de vida— aplican una metodologia patológica, se limitan a aprender lo que dicen los americanos y europeos y no dedican ni cinco minutos de su tiempo a realizar estadísticas, investigación de campo. Pareciera que la realidad cotidiana fuera lo último que importara frente al prodigioso monumento que la intelectualidad comparatística ofrece. Por eso soy de la opinión que para saciar el hambre —sed de justicia y equidad en la relación contractual— más vale un plato de lentejas (o pizza al taglio) que un elaborado platillo con ingredientes ideales que sólo existen en la imaginación de un chef que prefiere copiar recetas europeas que descubrir los sabores autóctonos.

IX. Invitación y reto No estamos en una época de muchos cambios, sino en un cambio de época. Estamos viviendo una nueva era digital y globalizada —al menos para el capital y mercaderías—25. El crecimiento que están teniendo los mercados emergentes es una gran oportunidad para la presente y futura generación. Latino-

Ha sido delegada de México ante UNCITRAL, UNIDROIT, OEA y otros organismos internacionales. 24 La simplicidad no se debe a los temas abordados -de lo más complejo que la autora conocesino que el adjetivo se debe a que cuando se creó UNCITRAL era sólo una «Comisión» de Naciones Unidas y en aquel entonces el comercio internacional no era tan importante como ahora. 25 Y resulta triste considerar que la «mercadería» más valiosa, la persona humana, tenga tantas dificultades migratorias. 23

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américa ha dejado de ser competitiva exclusivamente por bajos salarios. Llegan capitales internaciones atraídos por los recursos naturales y un corto retorno a la inversión, pero así como llegan se van. La única forma en que se puede lograr superar esto es que se superen problemas locales como: a)

El alto costo del capital o la total inaccesibilidad a fuentes de financiamiento. b) La falta de infraestructura. 26 c) La baja capacitación de las personas. d) La ausencia de altas metas de productividad. Estos criterios económicos, financieros y de gestión no pueden verse como partes aisladas del marco legal. Incorporar los Principios UNIDROIT en los contratos que se celebren, ya sea como derecho aplicable o como fuente de inspiración de cláusulas, ayudará a que exista un crecimiento alineado, balanceado. Este artículo es una invitación y un reto a la comunidad latinoamericana a realmente «aportar» algo a la tercera edición de los Principios UNIDROIT. Como lo apuntaba al principio de este artículo los tópicos ya han sido elegidos. El mapa de causa y efecto entre sociedad deseada y marco jurídico es recíproco. Esperemos —en el sentido no sólo de quien aguarda, sino quien ejercita una virtud—27 que haya llegado el momento de crear una mayor sofisticación intelectual en la doctrina jurídica latinoamericana mediante la disciplina, el orden y el trabajo.

X. Back to the future: La vida del Derecho más allá de la norma en el continente de la esperanza Juan Pablo II bautizó a América Latina como «El Continente de la Esperanza» para quien esto escribe esa expresión le recuerda el libro de Stefan Zweig

Una adecuada infraestructura garantiza no sólo un buen nivel de vida a toda la población sino también permite realizar con calidad cualquier trabajo en la cadena de producción del bien o servicio. 27 En el inglés esta diferencia es clara pues se utilizan dos palabras: wait/hope. 26

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‘Brasil, País do Futuro’ y el triste comentario de alguien al decir «y siempre lo será». Hoy, Hoy, Hoy!!! Fue el slogan de campaña de un presidente de la región e hizo pensar al pobre pueblo que lo eligió que él sólo haría el cambio de país. Lo mismo sucede con los Principios UNIDROIT. Para que funcionen requieren ser usados, y para eso es indispensable que sean conocidos y estemos convencidos de sus beneficios. ¿Qué realidad queremos y cómo la construimos cada día?, ¿los contratos son realmente un proyecto en común que brindan seguridad, certeza y equilibrio de prestaciones? El crecimiento tanto personal como de un país no se puede fundar en la indiferencia, incredulidad, desconfianza o mediocridad. Es necesario ser más ambiciosos a largo plazo. Sumemos la buena fe y lealtad negocial a la experiencia y conocimientos que ya existen en la región. Un admirado jurista28 dice que quien quiere cobrar una deuda impaga, recobrar la reparación de un daño, proteger una propiedad o un derecho, o ejecutar un contrato debería recurrir a los tribunales de justicia con la misma confianza y seguridad con la que descuelga un teléfono para hacer una llamada, gira un cheque para que el banco en que tiene sus depósitos le pague, o llama a un taxi para que lo traslade a otro lugar. Todos podemos contribuir un poco a que esto pueda ser una realidad. Contribuyamos a construir un marco de buena fe, lealtad negocial, transparencia, honestidad, diligencia, responsabilidad en los negocios. Utilicemos ya, —Hoy— los Principios UNIDROIT y aportemos nuestros conocimientos y experiencia a la edición de próxima aparición.

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MAC LEAN, Roberto, Una Justicia Para el Hombre Común, UPC, Lima, 2005, p. 279.

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BACK TO THE FUTURE: LOS PRINCIPIOS UNIDROIT 3

Arbitrando la inversión

FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA*

I. La aparición del arbitraje de inversión Me parece importante poner de relieve una nueva modalidad de arbitraje que ha adquirido personalidad propia y que resulta de la mayor importancia en nuestro mundo globalizado. Me refiero al arbitraje de inversión. No es una criatura que pudiéramos considerar como recién nacida. Diría más bien que ya es una categoría arbitral adolescente. Sin embargo, todavía es poco conocida y, como tiene una edad relativamente joven, queda mucho por hacer respecto de ella a fin de asegurarle un crecimiento adecuado. Por eso, considero que el tema es de la mayor relevancia y de toda oportunidad. Las categorías clásicas del arbitraje han sido las de arbitraje de derecho y arbitraje de consciencia. Los límites entre estos dos tipos de procesos son complicados: el procedimiento tiende a ser similar y los métodos de razonamiento cada vez se acercan más, particularmente cuando la materia de la controversia no es una materia estrictamente técnica sino que involucra una perspectiva

* Profesor Principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Doctorado en Derecho en la Universidad de París. Visiting scholar en Harvard Law School. Abogado del Estudio Fernando de Trazegnies Granda, Abogados.

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jurídica. Pero, mal que bien, la distinción ha resistido el paso de los años y, aun cuando no sabemos muy bien qué hacer con ella, está presente en todas las leyes de arbitraje. Luego se creó una diferenciación adicional entre el arbitraje nacional y el arbitraje internacional (me estoy refiriendo al arbitraje comercial o de negocios y no al arbitraje político entre Estados por razones de fronteras u otras de Derecho Público que, obviamente, es bastante antiguo). Esta división se encuentra acorde con la extraordinaria evolución del comercio mundial de los últimos cien años. Pero a fines del S. XX aparece una nueva categoría —llamada arbitraje de inversión— que, manteniéndose dentro del campo del arbitraje internacional en materia de negocios, se separa del arbitraje puramente comercial y se constituye así como un tipo independiente. En realidad, si bien los arbitrajes internacionales existen desde hace mucho tiempo -tanto en cuestiones de Derecho Público como en cuestiones de Derecho Privado- el arbitraje de inversión no se conocía en el S. XIX, probablemente porque no era necesario. Durante esa época de apogeo imperialista, las potencias internacionales invertían particularmente en sus propias colonias; motivo por el cual los conflictos eran resueltos con el Derecho de la metrópoli. Además, esta relación de metrópoli y colonia no daba cabida al conflicto —que hoy llamamos propiamente de inversión— entre un inversionista extranjero y un Estado receptor, distinto del Estado al cual pertenece el inversionista. Cuando la inversión se producía excepcionalmente en un país independiente que no era colonia del país del inversionista o cuando se suscitaban problemas comerciales con las colonias de otro país, las potencias entre sí, en defensa de sus inversionistas, planteaban reclamaciones diplomáticas de Estado a Estado y, eventualmente, acudían a la acción militar. Alguna vez se recurría excepcionalmente al arbitraje en las relaciones comerciales que afectaban a ciudadanos de dos Estados diferentes o en los actos de un Estado que lesionaban el derecho de un comerciante extranjero. Pero no se trataba de un arbitraje profesional sino político, ya que se buscaba como árbitros a destacados Jefes de Estado de países ajenos a la controversia. En el Perú tenemos un caso de arbitraje en el S. XIX, cuando el barco peruano «María Luz», que transportaba coolies chinos desde la Macao al Callao, tuvo que acogerse al abrigo del puerto de Yokohama para reparar los graves daños en su velamen causados por un temporal en medio del Océano. En esas circunstancias, la nave fue retenida por el Gobierno de Japón aduciendo que el transporte de inmigrantes chinos a América en condiciones particularmente

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duras no podía ser aceptado por el Japón. Es así como los inmigrantes chinos fueron devueltos a su país, el Capitán peruano y su tripulación regresaron al Perú en una nave de pasajeros y el «María Luz» permaneció durante varios años en el puerto japonés sin que el Gobierno nipón diera señales de devolverlo. Finalmente, se logró pactar un arbitraje para resolver el problema. Japón y el Perú discutieron sobre los posibles árbitros, considerándose entre ellos a la Reina de Inglaterra, al Presidente de los Estados Unidos, al Emperador de Alemania, al Rey de Bélgica y otros similares. Uno y otro país objetaban cada propuesta aduciendo que se trataba de un Jefe de Estado con alianzas o cercanía política con la parte contraria. Finalmente se nombró como árbitro para dirimir esa controversia entre el Emperador del Sol Naciente y el Presidente del Perú nada menos que al Zar de todas las Rusias1. En el fondo, las controversias comerciales internacionales quedaban sometidas a las jurisdicciones acordadas por las grandes potencias, lo que hacía dudar de su imparcialidad irritando a los países emergentes. En este sentido, América Latina era particularmente sensible ya que, sin ser colonia de ningún otro país, estaba sometida a los dictados de las grandes potencias colonialistas. Es por ello que el planteamiento más radical y valiente surge de América Latina. El jurista y diplomático argentino Carlos Calvo, planteó como doctrina la política de no aceptar tanto la reclamación diplomática respecto de asuntos privados como tampoco la jurisdicción extranjera en los contratos celebrados por el Estado. Es en esta forma que se incorporó en dichos contratos la llamada «cláusula Calvo» por la que las partes —básicamente, el inversionista extranjero— se comprometen a no recurrir a una reclamación diplomática y a someter toda controversia a la jurisdicción de los jueces locales. De esta manera, la única vía de solución de conflictos entre un inversionista y el Estado receptor, que quedaba posible, era la de los Tribunales nacionales del país que acogía la inversión. Sin embargo, esta doctrina, imbuida de una dignidad altiva, no funcionó cuando menos en el aspecto del sometimiento del inversionista extranjero a los tribunales nacionales; por el contrario, su aplicación trajo consecuencias funestas para la economía latinoamericana. Como era de esperar, los inversionistas foráneos no estaban dispuestos a arriesgar sus capitales en América Latina colocándolos en manos de la justicia

Fernando de Trazegnies: En el país de las Colinas de Arena. Reflexiones sobre la inmigración china en el Perú del S. XIX. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1994. T. II, p. 385, pp. 626-634.

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local, de la cual pudiera temerse que fuera parcializada contra el extranjero. La cláusula Calvo era un sueño de rebeldía que satisfacía el ego latinoamericano pero producía gravísimos daños desde la perspectiva del desarrollo económico. Las inversiones se hicieron más cautelosas y no se realizaron en la magnitud deseada por los propios países en desarrollo. A falta de inversiones y dada la necesidad de capital, fue necesario recurrir a los préstamos internacionales. Algunos países latinoamericanos aceptaron excluir excepcionalmente estos préstamos de la mencionada cláusula y admitir un arbitraje en el extranjero. Pero este sistema basado en préstamos ahorcaba económicamente a los países en desarrollo, con los pagos del capital y de los intereses. Es así como se tuvo consciencia de la urgencia —aún más apremiante en un mundo en proceso galopante de globalización— de facilitar la inversión extranjera en sustitución del préstamo internacional, de manera que no hubieran armadas que pagar y que quienes traían su capital al país estuvieran sujetos a los riesgos normales de toda inversión. La inversión extranjera no debía ser considerada condenable como antaño sino que, por el contrario, debía apreciarse como condición esencial del desarrollo económico. A partir de esta nueva manera de ver las cosas, se desarrollaron varias iniciativas para buscar un sistema arbitral independiente, técnico, que diera confianza al inversionista pero que permitiera a su vez una defensa válida del Estado receptor. Entre ellas, una de las más importantes fue la creación del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (el CIADI o el ICSID, según sus siglas en inglés), que pone a disposición de países y de inversionistas la posibilidad de solucionar sus disputas ante árbitros internacionales expertos en la materia, bajo la supervisión de una institución también internacional de gran prestigio, como es el Banco Mundial. Y es de esta manera que, dentro del arbitraje internacional, asume personalidad propia el arbitraje de inversión, distinguiéndose del arbitraje comercial. No hay duda ahora que —como señala Bernardo M. Cremades2— se ha abierto una nueva categoría de arbitrajes, que va desarrollando su propia jurisprudencia y sus propios principios. Y el Prof. Thomas Waelde hace la distinción conceptual con los arbitrajes internaciones comerciales de una manera muy clara: los arbitrajes comerciales, dice, «suponen partes más o menos igua-

Bernardo M. Cremades: Recent Developments in Investment Arbitrations: Claims under Investment Treaties for Conducts that also involves Contracts with Governments or Government-attributed Entities. Transnational Dispute Management. Vol. 1, issue 3, Julio 2004.

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les que llevan a cabo complicadas transacciones comerciales internacionales. El arbitraje en materia de inversiones difiere fundamentalmente del arbitraje comercial internacional: rige la situación de un inversionista extranjero expuesto a la soberanía y a las potestades gubernamentales de un Estado en materia reglamentaria, administrativa y de otro género»3.

II. Elementos propios del arbitraje de inversión 1. Los sujetos: Estado e inversionista extranjero No cabe duda de que el origen remoto de este nuevo Derecho de la Inversión se encuentra en la lex mercatoria de la Edad Media como protección del extranjero en tanto que parte débil de la relación contractual con los naturales de un lugar. Como se recordará, hacia el S. XII se produce en Europa un auge del comercio a distancia con las caravanas de comerciantes que, corriendo múltiples riesgos, viajan hasta el Asia para traer especies, seda, perfumes y otros productos hasta entonces desconocidos en Occidente. Y luego visitan las ciudades europeas por unos días ofreciendo en ellas sus productos. Sin embargo, esos extranjeros itinerantes temían ser objeto de la envidia, de la codicia o simplemente de la trapacería local, tanto a manos de los lugareños como de la autoridad municipal. Se sentían débiles frente a la autoridad política local que podía exigirles obligaciones arbitrarias y luego aplicar severas multas por su infracción, quedándose con la mercadería que tanto esfuerzo había costado obtener a esos comerciantes viajeros. Desconfiaban también de la autoridad judicial del lugar —que en esa época se identificaba muchas veces con la autoridad política— para someter sus pleitos contra los lugareños en relación con las compraventas efectuadas, porque pensaban que esos jueces iban a tender a considerar con mejores ojos a los locales que a los extranjeros. Y es desde esta percepción de la desigualdad del extranjero que surgen las protecciones que constituyen la llamada lex mercatoria4.

Prof. Thomas Wälde: Opinión independiente de 26 de Enero de 2006, en el arbitraje realizado conforme al Capítulo XI del TLCAN y a las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI: International Thunderbird Gaming v. Los Estados Unidos Mexicanos. Párrafo 12. 4 Vid. Fernando de Trazegnies: ¿Lex mercatoria rediviva? Primera Parte: De la Edad Media a la Postmodernidad, en «Revista Peruana de Arbitraje». Editorial Jurídica Grijley. Lima, 2006. No. 3. 3

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En el mundo de hoy, ha surgido este nuevo Derecho de la Inversión Extranjera cuya principal característica es que regula las relaciones entre el inversionista extranjero y el Estado receptor, considerando —una vez más— la debilidad inherente del inversionista frente al Estado. Lo que pretende este Derecho en formación es colocar en un pie de igualdad al inversionista privado extranjero y al Estado receptor, vinculando así de manera equitativa a una persona de derecho privado con una persona de derecho público que gobierna un país distinto al del origen de la inversión. Hasta entonces, no era posible para una empresa privada iniciar un procedimiento internacional de solución de conflictos contra un Estado. Hasta la creación de este nuevo Derecho, el Estado receptor no podía ser demandado por un particular ante un Tribunal internacional. Todo lo que podía hacer el inversionista era demandar a ese Estado ante el Poder Judicial local. En cambio, en el plano internacional sólo le quedaba la posibilidad de ejercer una presión de hecho, a través de su propio Gobierno; presión que podía ser una simple intervención diplomática, una ruptura de relaciones y, finalmente, si el caso lo justificaba, la acción armada. En cambio, a través del CIADI y otros mecanismos, se instituyó un procedimiento privado, en el plano netamente jurídico, para tratar de conciliar o de resolver por arbitraje el conflicto. Este tipo de Derecho de la Inversión —y la consecuente modalidad de arbitraje— no se ocupa de los problemas del inversionista extranjero con sus proveedores locales ni con ningún otro elemento privado vinculado a su operación. El campo exclusivo al cual me estoy refiriendo como propio de esta nueva rama del arbitraje son las relaciones entre ese inversionista extranjero y el Estado receptor, en tanto que éste, a través de su ius imperium, puede perturbar la operación económica normal del inversionista. Cabe la posibilidad de que el Estado receptor, actuando como Estado, ponga dificultades anormales para dar la autorización a la actividad materia de la inversión o que discrimine entre los inversionistas nacionales y extranjeros o que afecte, directa o indirectamente, la propiedad, las ganancias y, en general, los derechos del inversionista sin un motivo legítimo. La posibilidad de un arbitraje internacional independiente, a cargo de expertos y no de políticos ni de personas vinculadas a la actividad económica ni del país inversionista ni del país que recibe la inversión, es sin duda un paso adelante para facilitar las inversiones más allá de las fronteras en todas partes del mundo. De esta forma, el Estado receptor se cuidará particularmente de no incurrir en acción alguna que afecte su imagen en el mercado de capitales, ya que le interesa ser elegido por los inversionistas a fin de promover su pro-

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pio desarrollo económico; y, por otra parte, el inversionista sabe que no será juzgado con las leyes y por los tribunales de su país de origen pero tampoco con las leyes y por los tribunales del país con el que tiene conflicto. La resolución del conflicto estará a cargo de un tribunal independiente en el que participarán los mejores especialistas internacionales. Como puede apreciarse, la razón de esta protección al inversionista se basa en una comprobación fáctica, similar a la efectuada por los comerciantes medievales respecto del riesgo jurídico que está implícito en toda operación en el extranjero. El Estado receptor juega un doble papel que crea una gran vulnerabilidad al inversionista extranjero: es contratante y además es autoridad con imperio. En otras palabras, el Estado receptor, de un lado, es la contraparte del inversionista extranjero; de otro lado, esa contraparte es la autoridad que rige las actividades del inversionista y, por ese motivo, puede imponerle reglas que afecten sus derechos. Este rasgo protector del inversionista extranjero que domina el arbitraje de inversión lleva a una asimetría en la construcción del sistema: el inversionista puede demandar al Estado receptor, pero el Estado no puede demandar al inversionista. Pero esta asimetría se justifica en el hecho de que el Estado puede en cualquier momento aplicar el Derecho nacional al inversionista, sin consultar a nadie; por consiguiente, es al inversionista a quien hay que darle un medio de defensa a través de un juicio imparcial mediante árbitros. En ese sentido, como dice el Prof. Waelde, la aparente asimetría del arbitraje de inversión es una forma de equilibrar la asimetría constitutiva de la relación en la que el Estado tiene todos los poderes frente al inversionista. Así esa aparente asimetría arbitral es el otro lado del espejo de la asimetría que existe en la realidad5.

2. Las fuentes del nuevo Derecho de la Inversión Otro elemento que distingue este Derecho sui generis del Derecho Internacional Comercial es el hecho de tener fuentes propias. Indudablemente, una fuente fundacional es la Convención de Washington por la que se creó el CIADI en 1966 y a la cual se ha adherido el Perú. En

Thomas W. Waelde: International Investment Law: An Overview of Key Concepts and Methodology. Report of the 2004 Research Seminar on International Investment Law. Hague Academy of International Law. Octubre 2005, p. 14.

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ella se establece, dentro de la línea de la Doctrina Calvo, que ningún Estado Contratante concederá protección diplomática ni promoverá reclamación internacional respecto de cualquier diferencia que uno de sus nacionales y otro Estado Contratante hayan consentido en acogerse a dicha Convención6. Pero, en vez de exigir el sometimiento a la jurisdicción de los tribunales locales, la Convención crea una jurisdicción arbitral absolutamente internacional que se extiende a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante, siempre que las partes hayan consentido por escrito en someterlas al Centro7. Una de las formas que fueron empleadas para someterse a la jurisdicción del CIADI fueron los Convenios de Estabilidad Jurídica, suscritos entre los inversionistas y el Estado receptor, bajo la forma de un contrato. Sin embargo, actualmente existe un nuevo medio legal bastante novedoso que son los Tratados Bilaterales de Inversión (o BITs, según sus siglas en inglés). Los BITs (Bilateral Investment Agreements) son Tratados entre países en virtud de los cuales se establecen recíprocamente garantías para la inversión privada en sus respectivos territorios. Estos instrumentos legales —tanto los Convenios de Estabilidad Jurídica como los BITs— presentan variaciones en su redacción. Pero todos ellos contienen garantías respecto de la no discriminación del inversionista extranjero, así como sobre expropiación, transferencias de capital y otros temas similares, estableciendo generalmente que las discrepancias a este respecto podrán ser conocidas sea por los tribunales del país en el que se realizó la inversión, sea por un arbitraje del CIADI o un arbitraje ad hoc de acuerdo a las reglas de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, a elección del inversionista. Por el momento, hay suscritos ya más de 2,500 BITs. El Perú ha suscrito alrededor de 30 BITs, con países de todas partes del mundo. No hay duda de que estos acuerdos, en aquello que tienen de común —y es mucho— han ido formando una cierta consciencia de lo que la comunidad jurídica internacional piensa sobre las condiciones justas del tratamiento a la inversión extranjera. Cuando el Perú suscriba el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de Norteamérica, éste funcionará como un BIT.

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Convención de Washington, artículo 27 (1). Convención de Washington, artículo 25.

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Otra fuente jurídica importante en esta materia son algunos Tratados Multilaterales que establecen también sistemas de protección al inversionista. Quizá el más característico es el North American Free Trade Agreement (conocido como NAFTA), que agrupa a México, Estados Unidos y Canadá. Sin embargo, una de las fuentes jurídicas más importantes en esta materia es la jurisprudencia que, si bien no es vinculante, va estableciendo las bases de una doctrina generalmente admitida y de un Derecho Consuetudinario Internacional. Como señala Tomas W. Waelde, si bien los tratados bilaterales, los multilaterales y los convenios de estabilidad jurídica proporcionan un importante soporte al Derecho de la Inversión, no cabe duda de que el impulso creativo de principios e interpretaciones en esta materia está dado por los tribunales arbitrales que conocen casos de inversión8.

3. La noción de inversión Un concepto particularmente crítico es el de inversión, porque estamos vinculando todo este nuevo sistema jurídico —y el arbitraje al que da lugar— a ese tipo de operación económica; por tanto, debemos tener particular cuidado en precisar aquello que se entiende por inversión. La definición de la inversión es muy controvertida en sus límites. En los años 1970 y bajo la influencia del Fondo Monetario Internacional se designaba inversión extranjera a la asignación duradera de capital y, por ese motivo, se asimilaba esta expresión al derecho de propiedad. En cambio, actualmente los BITs incluyen generalmente las deudas dentro del término de inversión, a condición de que estén vinculadas al desarrollo nacional, es decir, que no se trate de los préstamos bancarios a corto plazo9. En cambio no parecen asimilables al concepto de inversión las reclamaciones pecuniarias que se deriven de operaciones simplemente de compra de bienes o servicios o del otorgamiento de créditos comerciales. En materia de deudas, hay incluso cuando menos dos casos en los que la reclamación fue planteada sobre la base de los respectivos BITs —uno contra

Thomas W. Waelde: International Investment Law: An Overview of Key Concepts and Methodology. Report of the 2004 Research Seminar on International Investment Law. Hague Academy of International Law. Octubre 2005, p. 4. 9 Thomas W. Waelde: The Serbian Loans Case – A Precedent for Investment Treaty Protection of Foreign Debt?. Diciembre de 2004, pp. 15 y 16. 8

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Venezuela y otro contra la República Eslovena— donde el Tribunal Arbitral resolvió que el arbitraje de inversión era competente para conocer reclamaciones sobre deudas. Thomas W. Waelde se pregunta por qué, entonces, estos casos no son más frecuentes. Y responde que ello obedece no a que el BIT no sea aplicable sino a que en las relaciones financieras se pacta generalmente que los conflictos que resulten de ellas serán resueltos por los Tribunales de Nueva York o de Londres, lo que hace inoperativo el BIT en este campo10. Por otra parte, los principios y remedios desarrollados por el arbitraje de inversión a los que me referiré más adelante, tales como el tratamiento correcto y equitativo, la no discriminación, la condena a la expropiación indirecta y otros, no han sido pensados en función de obligaciones financieras y, por tanto, no se ajustan adecuadamente a este tipo de reclamaciones11. Sin embargo, el Prof. Waelde considera que, pese a ello, el arbitraje de inversión puede adaptarse perfectamente y con ventaja a los préstamos vinculados con el desarrollo económico.

4. El Derecho aplicable Un elemento peculiar del Derecho de la Inversión Extranjera es también la ley aplicable para la resolución de conflictos. A este respecto, la Convención de Washington establece que el Derecho aplicable en el arbitraje será el acordado por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables12. Sin embargo —y esto es de la mayor importancia— reiterada jurisprudencia de los Tribunales CIADI ha establecido que en todos los casos debe aplicarse el Derecho Internacional como fuente paralela y de alguna manera controladora de los Derechos nacionales que pudieran ser aplicables por acuerdo entre las partes o de oficio, debido a que el Derecho Internacional proporciona un standard mínimo de garantías que no pueden ser soslayadas mediante la aplicación de ningún Derecho nacional. De esta manera ha sido consagrada la

Ibidem, p. 13. Ibidem, p. 14. 12 Convención de Washington, artículo 42 (1). 10 11

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aplicación tutelar del Derecho Internacional, en razón de la debilidad de una de las partes, aquellos en los que las partes han expresamente convenido en someterse a un sistema jurídico nacional determinado, sin mencionar a las reglas de Derecho Internacional13. Es verdad que, en relación con el artículo 42 del Reglamento del CIADI, se ha pretendido sostener que el Derecho Internacional se aplica sólo para llenar los vacíos de la ley nacional escogida o, a falta de una elección, los vacíos de la ley nacional del país donde se hace la inversión. Sin embargo, este tema fue expresamente discutido en la Comisión que preparó el proyecto de Reglamento y, por abrumadora mayoría, ganó la tesis de que el Derecho Internacional rige plenamente en todos los casos; y el Presidente de la Comisión, Aron Broches, aclaró expresamente que un acto válido según la ley nacional daría de todas maneras lugar a responsabilidad internacional si era inconsistente con el Derecho Internacional. Esta preeminencia del Derecho Internacional se justifica en la necesidad de un control independiente de la conducta de las partes, ya no desde la perspectiva de la ley de una u otra parte sino de los standards mínimos del Derecho internacional que aspiran al desarrollo económico global, la libre circulación de los capitales y las facilidades para la inversión entre los países, todos ellos objetivos de la Convención de Washington. Un caso en el que se afirmó este criterio fue el de SPP v. Egipto, donde se discutía si se aplicaba la ley nacional egipcia por presunción o si, conforme a la alternativa del artículo 42, se aplicaba ésta y además el Derecho Internacional. Y el Tribunal declaró que este desacuerdo no tenía ningún sentido, por cuando la ley internacional es aplicable siempre, afirmando que, aun cuando fuera cierto que existía un acuerdo tácito para la aplicación de la ley egipcia, este acuerdo no podía excluir totalmente la directa aplicación de la ley internacional en ciertas situaciones14. Y el jurista Guido Santiago Tawil agrega que la exclusión total del Derecho Internacional como consecuencia de una elección de ley aplicable por las partes que contiene sólo Derecho doméstico, llevaría a consecuencias indeseables. Esto significaría que un inversionista extranjero, al consentir en una opción de ley aplicable, estaría renunciando al standard mínimo de protección al extranjero y a sus propiedades, desarrollado por el Derecho Internacional Con-

13 14

Guido Santiago Tawil: op. cit., p. 9. Cit. p. Guido Santiago Tawil: op. cit., pp. 9-10.

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suetudinario. Esta solución sería, dice siempre Tawil, contraria al estímulo inversor que se busca a través de la creación de un clima favorable para la inversión15. «Por consiguiente», agrega Tawil, «deben preservarse ciertos standards internacionales mínimos, aun en ausencia de una referencia al Derecho Internacional en una cláusula de opción de ley aplicable. Las normas mandatorias del Derecho Internacional que proveen un standard internacional mínimo de protección al extranjero, existen independientemente de cualquier elección de ley. Su naturaleza obligatoria no está abierta a la voluntad de las partes. El contrato o convenio permanece sujeto al sistema jurídico doméstico escogido por las partes. Sin embargo, esta elección es verificada por un cierto número de reglas internacionales mandatorias, tales como la prohibición de la denegación de justicia, la vulneración discriminada de sus derechos y propiedades o el repudio arbitrario de los compromisos contractuales»16. Y concluye Tawil diciendo que «Aun si las partes no incluyen el Derecho Internacional en su acuerdo sobre ley aplicable, el Tribunal preservará la aplicación de un minimum de standards internacionales»17. Schreuer, por su parte, advierte que si el pacto de ley municipal aplicable excluyera la aplicación del Derecho Internacional, «Esto significaría que un inversionista extranjero, simplemente por el hecho de pactar una ley aplicable, estaría renunciando a los mínimos standards de protección a los extranjeros y a sus propiedades desarrollados en el Derecho Internacional Consuetudinario. Esta solución difícilmente podría decirse que está de acuerdo con uno de los objetivos de la Convención: ‘promover una atmósfera de mutua confianza y así estimular un importante flujo de capital internacional en aquellos países que quieran atraerlo’»18. Y Schreuer afirma en tono concluyente que «…la práctica de los Tribunales de ICSID, el abrumador peso de los tratadistas e importantes consideraciones de política (policy) todo ello indica que hay cuando menos un lugar para el Derecho Internacional incluso frente a los acuerdos sobre ley aplicable que no lo han incorporado expresamente»19. Y, en otro pasaje del texto citado, dice que «El peso de los argumentos reseñados más arriba, milita fuertemente a

Guido Santiago Tawil: op. cit., p. 10. Ibidem. 17 Loc. cit. 18 Christoph Schreuer: op. cit. Par. 67, p. 588. 19 Christoph Schreuer: op. cit. Par. 63, p. 586. 15 16

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favor de la preservación de standards mínimos internacionales, aun en el caso de ausencia de una referencia al Derecho Internacional en la cláusula que recoge el acuerdo sobre la ley aplicable»20. En un caso relativamente reciente, un tribunal arbitral ha determinado que el Artículo 42(1) del Convenio del CIADI exige que el Tribunal aplique «la legislación del Estado que sea parte en la diferencia (incluyendo sus normas de derecho internacional privado), y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables. Asimismo, aun si se sostuviera que corresponde aplicar la legislación del Perú a la interpretación del CEJ con DEI Bermuda, este Tribunal tiene la facultad y el deber de someter la legislación del Perú al control del derecho internacional21».22

5. Una nueva forma de razonamiento jurídico Pero quizá la característica más interesante de este Derecho de la Inversión Extranjera es la preponderancia de los principios tanto sobre el incipiente Derecho positivo internacional como también sobre las legislaciones nacionales. En esta nueva área del Derecho Internacional nos sacudimos del positivismo para ingresar al mundo de los principios que están en permanente creación y desarrollo. Como decía Ulpiano respecto del Derecho romano; Non ex regular summatur, sed ex iure quod est regula fiat; esto es, el Derecho no se forma con la suma de las normas positivas sino con los principios que son los que dan origen a las normas positivas. Por consiguiente, no son los BITs que dan origen a los principios sino los principios que dan origen a los BITs. El BIT da cuenta de este nacimiento y se convierte en la partida registral del nuevo principio internacional. ¿Y de dónde salen estos principios? Pues de la misma fuente que inspiró el Derecho romano y todas las grandes construcciones jurídicas: nacen de un análisis racional y equilibrado de las situaciones. Los romanos comparaban casos y de esta manera iban extrayendo ciertos principios; las normas positi-

Christoph Schreuer: op. cit. Par. 70, p. 591. Caso No. ARB (AF)/97/2 del CIADI, Laudo del 1 de noviembre 1999, párrafo. 86. DOCSMTL: 1776784\6. 22 Caso No. ARB /03/28 del CIADI, Duke Energy International Perú Investments No. 1, LTD v. La República del Perú, Decisión sobre competencia, 1º Febrero 2006, párr. 162. 20 21

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vas no eran sino la coagulación de estos principios, que podía darse como no darse. De la misma forma, el actual Derecho Internacional surge del análisis teórico de la forma como se van resolviendo los casos por distintos tribunales y de ellos infiere ciertos principios. A su vez, estos principios servirán de base para la redacción de los BITs. Pero no son los BITs que están antes que los principios sino que son los principios que están antes y que dan forma a los BITs. Como lo decía ya Ignacio Joseph de Ortega en el S. XVIII, en su obra sobre la interpretación de los Tratados, «Las palabras deben servir a la intención; no la intención a las palabras»23. Y Alberico Gentil sostenía que «en los contratos de los Príncipes», hay que interpretar «mirando la verdad, a quien venera el derecho de Gentes, y con la que procede la buena fe». Agrega que a veces la mala fe puede estar en la intención y ésta se esconde con palabras en el texto «cubriendo la malicia con la literal expresión de las palabras», de manera de burlar «la inteligencia, que regule el contrato con justicia y equidad». Y advierte que «con razón exclama Marco Tulio y Erasmo, diciendo que cuando supersticiosamente se estriba en las palabras, es cuando principalmente se intenta apartar de la equidad»24. Y frente a algunos que pretenderían afirmar que la mejor manera de evitar la mala fe es eliminando toda interpretación y tomando las palabras en su sentido literal, Ortega disiente afirmando que «de los pactos se debe separar toda interpretación dolosa, cavilosa y circunscrita»25; y que una de las reglas fundamentales de la interpretación de los Tratados y contratos es que «el pacto se debe regular e interpretar según la naturaleza del acto, sobre que recae; y así todas las limitaciones, condiciones y restricciones que por su naturaleza, en justicia, equidad o legítima costumbre padezca el acto prometido, deberán sufrirse en el cumplimiento del pacto»26; de manera que «un contrato se entiende que abraza todas las circunstancias y cualidades de él, sujetándose a todas las condiciones que sean naturales del contrato, aunque no se expresen»27

Ignacio Joseph de Ortega: Questiones de Derecho Público en interpretación de Tratados de Paces. En la Oficina de Antonio Marín. Madrid, 1747. p. 1. 24 Cit. p. Ignacio Joseph de Ortega: op. cit., p. 4. 25 Ignacio Joseph de Ortega: op. cit., p. 8. 26 Ortega, p. 10. 27 Loc. cit. 23

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III. Los principios fundamentales: La buena fe como eje del sistema de principios del Derecho Internacional No es posible todavía establecer con claridad el orden y jerarquía de los principios que ha venido desarrollando la doctrina y la jurisprudencia internacional. Estamos ante un proceso muy activo y, como en toda superficie efervescente, es difícil decir qué burbuja se encuentra subordinada a cuál otra. Sin embargo, parecería que el elemento fundamental, la piedra angular sobre la cual se levanta toda la construcción del Derecho de la Inversión Extranjera es —como en todos los campos del Derecho— el concepto de buena fe. Es muy importante conceptualmente el hecho de que la doctrina y la jurisprudencia internacional modernas hayan también ratificado de manera categórica que el principio de la buena fe es central en el Derecho Internacional28. Y es así como en el Derecho Internacional de la Inversión se ha sostenido que «La buena fe es un principio supremo, que rige las relaciones jurídicas en todos sus aspectos y contenidos» y cuyo contenido es básicamente «espíritu de lealtad, respeto por la ley y fidelidad. En otras palabras, ausencia de disimulación o fraude en la relación entre dos o más partes dentro de un acto jurídico». Y, más precisamente con relación al contrato, la buena fe significa ausencia de trampa, de engañifa, o de artificio durante la negociación y ejecución de instrumentos que dan lugar a una inversión, así como la lealtad, verdad e intención de mantener la ejecución recíproca de las partes29. De la buena fe parece derivarse el principio unánimemente aceptado del tratamiento correcto y equitativo (fair and equitative treatment) que se menciona frecuentemente, tanto en los BITs como en la jurisprudencia y en la doctrina. A su vez, podríamos decir que del tratamiento correcto y equitativo se deriva el principio de las expectativas legítimas, que juega un papel tan importante en los laudos del CIADI. Como señala uno de esos laudos, «El standard de tratamiento correcto y equitativo está, por tanto, estrechamente ligado con la noción de expectativas legítimas, que es el elemento dominante del standard», en virtud del cual los

Caso CIADI No. ARB (AF)/002/. Técnicas Medioambientales TECMED S.A. v. Los Estados Unidos Mexicanos. Laudo de 29 de Mayo de 2003, párr. 154; y Eureko B.V. v. Poland. Arbitraje ad hoc. Laudo de 19 de Agosto de 2005, párr. 235. 29 Inceysa Vallisoletana v. El Salvador, Laudo de 2 de Agosto de 2006, párr. 230-231. 28

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Estados asumen «la obligación de tratar a los inversionistas extranjeros de manera de evitar que se frustren las legítimas y razonables expectativas de los inversionistas»30. Ahora bien, la jurisprudencia arbitral ha sostenido que «Parte de estas expectativas consisten en que el inversionista extranjero asume que el Estado que recibe la inversión actuará de manera consistente, sin ambigüedades y transparentemente», así como libre de contradicciones31. De esta manera, aparece un nuevo principio derivado que es el de la transparencia. Su importancia es resaltada en los laudos a afirmar que: «La falta de transparencia (…) es incompatible con el (…) compromiso de asegurarle al inversionista un trato correcto y equitativo»32. En ese sentido, se ha establecido jurisprudencialmente que constituyen faltas de transparencia las respuestas que dé el Estado a las preguntas que le formula el inversionista a fin de decidir su inversión, si éstas son insatisfactorias y totalmente vagas33. Otro principio derivado de las legítimas expectativas y a su vez del tratamiento correcto y equitativo y, por último, de la buena fe, es el de la estabilidad. Este concepto implica que la situación legal de la inversión no debe ser cambiada, sin un propósito acorde con la buena fe; y, particularmente, el cambio no debe obedecer a una intención de sabotear el negocio de los inversionistas extranjeros, en favor de los inversionistas domésticos. Esto es frecuente que suceda cuando hay cambios de gobiernos que aportan políticas distintas respecto de la inversión extranjera. Pero uno de los laudos señala de manera muy gráfica que no se puede «eviscerar los acuerdos en los que un inversionista extranjero basó su inversión» debido a cambios de gobiernos y de políticas34.

30 Caso Corte Permanente de Arbitraje (UNCITRAL): Saluka Investments B.V. v. República Checa. Laudo parcial sobre el fondo del asunto. 17 de Marzo de 2006. párr. 302. 31 Caso CIADI No. ARB (AF)/002/. Técnicas Medioambientales TECMED S.A. v. Los Estados Unidos Mexicanos. Laudo de 29 de Mayo de 2003, párr. 154. 32 Vid. Caso CIADI No. ARB /97/7: Emilio Agustín Maffezini v. El Reino de España. Laudo de 13 de Noviembre de 2000, párr. 83. 33 London Court of International Arbitration (Case No. UNCITRAL 3467): Occidental Exploration and Production Company v. The Republic of Ecuador. Laudo de 1 de Julio de 2004. párr. 184. 34 London Court of International Arbitration (Case No. UNCITRAL): Central European Media Enterprises (CME ) v. República Checa, Laudo parcial de 12 de Septiembre de 2001, párr. 133 y 611.

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Es interesante destacar que la jurisprudencia ha establecido que esta estabilidad que forma parte del principio que obliga a respetar las expectativas legítimas, no puede ser modificada aduciendo un cambio en las circunstancias. Como es conocido, Argentina, hace unos anos, modificó las tarifas que podían cobrar las empresas inversionistas a los usuarios locales por la prestación de ciertos servicios públicos, a pesar de que esas tarifas habían sido garantizadas como condición de la inversión. Sin embargo, no cabía duda de que se había producido un cambio importante en las circunstancias dada la profunda crisis económica de entonces. Pese a ello, un Tribunal Arbitral de CIADI estableció que un cambio en las circunstancias no justificaba un incumplimiento del contrato, excluyendo así la aplicación del principio rebus sic stantibus, a fin de proporcionar la seguridad y estabilidad que requiere la inversión35. Otro de los principios derivados de los antes mencionados es la consistencia en la aplicación de la ley nacional por el Estado receptor. En el fondo, nos encontramos aquí con la versión internacional de la teoría de los actos propios, también llamada estoppel en el mundo anglosajón. En pocas palabras, esta teoría se resume como que el Estado no puede beneficiarse con su propia inconsistencia: en todo momento, se supone que el Estado está actuando de acuerdo con la ley nacional; y, por consiguiente, aquello que diga el Estado receptor debe ser entendido como una representación válida del ordenamiento vigente en el país de la inversión, de manera que el inversionista puede confiar en las afirmaciones de los funcionarios36. Claro está que puede suceder que tal representación en el inversionista resulte del hecho de que alguna dependencia estatal actúa en forma no concordante con las leyes. En este caso, es evidente que esa conducta de la dependencia administrativa no puede modificar la ley. Pero en la medida de que esta representación fue razonablemente considerada como verdadera por el inversionista extranjero, el Estado está obligado a pagar los daños y perjuicios al inversionista que resulten de esta falsa representación producida por la conducta del Estado a través de las múltiples formas como el Estado actúa. La jurisprudencia ha consagrado también este principio al establecer que constituye una falta contra el tratamiento justo y equitativo el hecho de que el

Caso ICSID No. ARB/01/8: CMS Gas Transmission Company v. La República Argentina. Laudo de 12 de Mayo de 2005. párr. 317. 36 Vid. Caso ICSID No. ARB (AF)/97/8: Metalclad Corporation v. Estados Unidos Mexicanos. Laudo de 30 de Agosto de 2000. párr. 89. 35

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Estado receptor incumpla las representaciones que hizo al inversionista y en las que éste confió razonablemente. Este principio ha sido ratificado sucesivamente en el sentido de que el tratamiento de la inversión por el Estado receptor no puede afectar las expectativas básicas que fueron tomadas en cuenta por el inversionista extranjero para decidir la inversión37. Y el principio es tan amplio que la doctrina y la jurisprudencia consideran que las legítimas expectativas que deben ser respetadas se establecen «no sólo sobre la base de representaciones y seguridades específicas e individuales, dadas por las autoridades competentes, sino más bien en la forma como el inversionista razonablemente vio las condiciones de inversión disponibles en el Estado receptor»38. Por otra parte, esta obligación de consistencia del Estado receptor no depende de la diligencia del inversionista para investigar todo lo que pudiera posteriormente afectarle sino que el Estado receptor «tiene la obligación de actuar coherentemente y de aplicar sus políticas de manera consistente, con independencia de cuán diligente es el inversor»39. En consecuencia, aun en el caso de que un inversionista extremadamente cuidadoso quizá hubiera podido percibir la ambigüedad de la representación de la situación efectuada por el Estado receptor, éste no deja de ser responsable por sus faltas al deber de transparencia y consistencia por cuanto, como afirma el Prof. Waelde, estos deberes no son meramente pasivos sino que tienen un carácter pro-activo40. Un elemento más que es de la mayor importancia dentro del Derecho de Inversión es la protección contra la arbitrariedad manifiesta, dentro de la que se incluyen los actos claramente inequitativos, los basados en una idea política y otros similares. En el S. XVIII, decía Ortega que un acto es arbitrario cuando no puede ser fundamentado de una manera razonable. Esto significa que toda fundamentación debe derivar de la aplicación de la buena fe, evitándose —como ya lo decía también Gentil en el mismo siglo— «las escrupulosas interpretaciones y disputas que estriban en los ápices y sutilezas del Derecho»41.

37 Caso CIADI No. ARB (AF)/002/: Técnicas Medioambientales TECMED S.A. v. Los Estados Unidos Mexicanos. Laudo de 29 de Mayo de 2003, párr. 154. 38 Prof. Thomas W. Waelde, en comunicación personal, comentando Eureko B.V. v. Poland. Arbitraje ad hoc. Laudo de 19 de Agosto de 2005. 39 Caso CIADI No. ARB/01/7: MTD Equity Sdn. Bhd. y MTD Chile S.A. v. Chile. Laudo de 25 de Mayo de 2004. párr. 165. 40 Thomas W. Waelde: Comunicación personal. 41 Cit. p. Ignacio Joseph de Ortega: op. cit., p. 4.

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Obviamente, dentro de este esquema juega un papel muy importante el respeto a los derechos privados. Este principio consiste fundamentalmente en que los derechos del inversionista sean respetados no sólo frente a intervenciones directas y arbitrarias del Estado que pretendan afectarlos sino también frente a ataques indirectos. El Derecho es, en el fondo, un sistema de titularizaciones sobre bienes y sobre obligaciones. Quizá la más importante de ellas es la propiedad, pero no es la única. El Derecho Internacional se rige por el principio del respeto pleno de estos títulos privados, de manera que no puedan ser desconocidos. Obviamente, cabe la expropiación como una excepción; pero ésta, para ser admisible, requiere una fundamentación en el interés público, un procedimiento objetivo y un pago previo del valor del bien. En cambio, constituye una infracción a ese principio no solamente la confiscación pura y directa sino también lo que se conoce como «expropiación insidiosa o rastrera» (creeping expropiation), esto es, aquella que no se presenta abiertamente como una expropiación ni como una confiscación sino que está constituida por una serie de medidas que, acercándose de manera indirecta y encubierta al título del derecho, le quitan todo su contenido sin desconocer el título mismo. De esta manera, no ha habido formalmente expropiación y, sin embargo, el título no tiene ya significación material porque se le ha hecho perder toda su substancia: se ha procedido a eviscerarlo hasta dejarlo como un cascarón vacío. Esto puede suceder en el caso de una inversión minera a la que se le restringe la capacidad de extracción que había estado en la base del cálculo de la inversión; o de una inversión en servicios públicos a los que más tarde se le recorta la tarifa que puede cobrar a los usuarios; o una inversión en la compra de una empresa pública, a la que se le realiza posteriormente una monstruosa acotación tributaria sobre la base de hechos que sucedieron cuando esa empresa era todavía del Estado y que no le fueron revelados al venderla. El número de ejemplos puede ser infinito en la misma medida que es infinita la capacidad del ser humano para torcer las situaciones y es también infinita la capacidad y el refinamiento para encontrar razones que justifiquen actos reprimidos por la ética, la buena fe y el derecho.

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IV. Conclusiones Frente a este panorama tan rico, novedoso y complejo, podemos concluir que estamos ante un nuevo tipo de arbitraje con características propias. Estas características no están todavía perfectamente definidas y posiblemente nunca lo estén, porque el Derecho es cambio y adaptación permanente a los problemas sociales. Pero sin duda, se está estableciendo ya un cuerpo de doctrina, sobre la base de los trabajos de los juristas y también de la jurisprudencia de los Tribunales arbitrales, que marcan la pauta en este terreno. Cabe esperar que, después de un número tan grande de BITs, se esté en camino de encontrar un equilibrio entre los intereses de los países inversionistas y los de los países receptores. En todo caso, experiencias como las del NAFTA que convierten a países tradicionalmente inversionistas en países receptores, son particularmente interesantes porque obligan a los países desarrollados a ponerse en el lugar que antes correspondía sólo a los países en desarrollo y comprender así sus puntos de vista. La creación de un standard mínimo internacional aplicable a todas las inversiones extranjeras en cualquier país del mundo, supone la restricción de los nacionalismos respecto de ciertas medidas económicas con apoyo popular a nivel nacional pero discutibles a nivel internacional. Este es un efecto controvertido que, desde el punto de vista local, puede ser visto como nocivo y violatorio de la soberanía nacional. Sin embargo, debemos ser realistas: la adaptación de ese standard internacional mínimo parece ser la única forma de competir en la captación de capitales de inversión, tan importantes para el desarrollo de las economías emergentes. Es posible que sea necesario refinar ciertos principios y ciertos mecanismos. Por ejemplo, aun cuando la cláusula rebus sic stantibus no puede ser una regla general y ni aún tampoco una excepción fácil, no cabe duda de que en los contratos a largo plazo es preciso considerar que las circunstancias pueden cambiar de manera tan dramática que el cumplimiento de la obligación pactada resulte repulsivo. Por ello es preciso diseñar soluciones razonables para este tipo de problemas. Es probable que buena parte de la solución corresponda no al árbitro frente al hecho consumado sino a los abogados que redactan los contratos, de manera de incluir preventivamente ciertos mecanismos de adaptación42. C. Frederick R. Fucci: Hardship and Changed Circumstances as Grounds for Adjustment or Non-Performance of Contracts. Practical Considerations in International Infrastructure Investment and Finance. Transnational Dispute Management. January 2007. 42

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Para algunos, a pesar de los tratados de no intervención diplomática, las empresas transnacionales demuestran a veces un poder tan grande o mayor que el del Estado receptor, que les permite usar medios no jurídicos de presión sobre el Gobierno del país en el cual han hecho la inversión. Esto llevaría a pensar que la debilidad del inversionista extranjero es ilusoria. Por otra parte, algunas ONGs han atacado duramente los Tratados Bilaterales de Inversión, arguyendo que son instrumentos de dominación empleados por los países desarrollados contra los países subdesarrollados43. Es posible encontrar en la Web textos que califican estos nuevos procedimientos arbitrales como la privatización de la justicia comercial, entendiendo por «privatización» algo horrendo y nefasto44. Sin embargo, si creemos que el mejor camino para solucionar los conflictos es el jurídico, no parece haber mejor método que un arbitraje verdaderamente internacional. Nadie puede negar que, en este plano, el inversionista extranjero estaría en desventaja si tiene que acudir a la justicia local. Paradójicamente, en un país eminentemente inversionista como es los Estados Unidos ha surgido recientemente una oposición fuerte contra el arbitraje de inversión, desde que se constituyó el NAFTA; porque, a partir de entonces, el Gobierno norteamericano pudo ser demandado a su vez por los inversionistas extranjeros en territorio norteamericano que son miembros del NAFTA, es decir, por México y Canadá. Y, si bien no se han presentado casos de inversionistas mexicanos en Estados Unidos, sí los hay de inversionistas norteamericanos en Canadá y de canadienses en los Estados Unidos Cuando estos dos Estados han comenzado a recibir demandas de particulares —esto es, de los inversionistas de uno y otro país— han comenzado a producirse quejas y reflexiones críticas sobre el sistema, Al punto que los grupos ambientalistas, las organizaciones de consumidores, la prensa y el Congreso plantearon en los Estados Unidos que el arbitraje de inversión socava las medidas regulatorias del Gobierno, recorta la capacidad legislativa del Congreso y entrega temas muy delicados de la economía a manos de árbitros individuales que ignoran las razones profundas de ciertas medidas gubernativas que el inversionista extranjero considera lesivas a sus derechos45. Oxam Briefing Paper: Signing Away the Future. How trade and investments agreements between rich and poor countries undermine development. http://www.oxfam.org/en/files/bp101_regional_trade_agreements_0703/download 44 http://zmagsite.zmag.org/Dec2003/choudry1203.html 45 Guillermo Aguilar Alvarez y William W. Park: The New Face of Investment Arbitration: NAFTA Chapter 11.Lima Arbitration No. 1, 2006, p. 21. 43

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Sin embargo, a pesar de todas las críticas, dada la falta de confianza recíproca entre países inversores y países receptores respecto de la imparcialidad de sus jueces y la inherente debilidad del inversionista en la relación «inversionista extranjero-Estado receptor», parece que el arbitraje de inversión sigue siendo la mejor opción para atraer los capitales que necesita nuestro país.

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¿La solicitud de arbitraje en el marco del Mecanismo Complementario del CIADI implica una renuncia a los recursos ante los tribunales estatales? Reflexiones sobre el arbitraje internacional en el marco del Mecanismo Complementario del CIADI, el TBI Canadá-Venezuela y su articulación con el derecho positivo venezolano..

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1. El desarrollo de la jurisprudencia y la doctrina sobre el derecho de los arbitrajes relativos a inversiones es definitivamente apasionante, tanto por las discusiones jurídicas que generan y las novedades que suponen, como por la imprevisibilidad de muchas de las soluciones que aporta la práctica. 2. La sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el caso Minera Las Cristinas, C.A. c/ Corporación Venezolana de Guayana1 se ubica, sin duda alguna, en el grupo de situaciones poco previsibles. Ante el recurso de revisión constitucional interpuesto por una compañía venezolana (Minera Las Cristinas, C.A., en lo sucesivo «MINCA») controlada por un inversionista extranjero (Vannessa Ventures, Ltd.), en contra de una sentencia * Abogado cum laude, Universidad Católica Andrés Bello. Master (DEA) de Derecho Privado General de la Universidad Panthéon Assas - Paris II. Master (DEA) de Derecho Comercial y Económico Universidad Panthéon Sorbonne - Paris I. Investigador Asociado del Centro de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Católica Andrés Bello. Secretario General Adjunto del Comité Venezolano de Arbitraje. Socio del Escritorio Jurídico Hinestrosa, De Jesús, De Jesús & Sá[email protected] 1 Sentencia N° 3.229 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 28 de octubre de 2005, en el juicio de Minera Las Cristinas, C.A. c/ Corporación Venezolana de Guayana. Magistrado Ponente: Jesús Eduardo Cabrera Romero.

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anterior del Tribunal Supremo de Justicia2, la Sala Constitucional se declaró «impedida» de analizar el fondo del asunto porque el inversionista había renunciado «de manera indubitable» a iniciar o continuar recursos ante los tribunales venezolanos. Lo curioso del caso es que para llegar a esta conclusión la referida Sala, invocando el Acuerdo entre el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de Canadá para la Promoción y Protección de Inversiones3 (en lo sucesivo, «TBI Canadá-Venezuela» o simplemente «TBI»), concluyó que la solicitud de arbitraje «formulada por la casa matriz de Minera Las Cristinas, C.A., denominada Vannessa Ventures, Ltd., ante el Centro Internacional para el Arreglo de Controversias Relativas a Inversiones», implicaba la renuncia de MINCA al referido recurso de revisión constitucional. En fin, por ese motivo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, después de declararse competente para conocer el recurso, simplemente decidió no decidir. La cuestión invita a la reflexión y a concentrar nuestra atención en los argumentos de la sentencia relativos a la renuncia del inversionista a iniciar o continuar los procedimientos ante los tribunales venezolanos y las supuestas implicaciones de la solicitud de arbitraje internacional con fundamento en el TBI Canadá-Venezuela. 3. La posición de la Sala Constitucional nos lleva igualmente a plantearnos el espinoso tema de los procedimientos paralelos en materia de arbitrajes relativos a inversiones y su articulación con los tribunales estatales. En el caso concreto, la aparente duplicidad se presenta entre un arbitraje internacional administrado por el Centro Internacional de Arreglo de Controversias Relativas a Inversiones (CIADI) creado por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio CIADI)4 de acuerdo a su Reglamento del Mecanismo

Sentencia N° 832 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 15 de julio de 2004, en el juicio de Minera Las Cristinas, C.A. c/ Corporación Venezolana de Guayana. Magistrado Ponente: Levis Ignacio Zerpa. 3 Acuerdo entre el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de Canadá para la Promoción y la Protección de Inversiones del 1 de julio de 1996. Ley Aprobatoria del Acuerdo entre el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de Canadá para la Promoción y la Protección de Inversiones. Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.207 del 20 de enero de 1998. 4 Ratificado por la Ley Aprobatoria del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados. Gaceta Oficial N° 35.685 del 3 de abril de 1995. 2

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¿LA SOLICITUD DE ARBITRAJE EN EL MARCO DEL MECANISMO COMPLEMENTARIO DEL CIADI IMPLICA UNA RENUNCIA A ...?

Complementario5 (Mecanismo Complementario) y el arbitraje internacional contemplado en la cláusula compromisoria incluida en el contrato de concesión para la exploración, desarrollo y explotación de una mina de oro que vinculaba a MINCA y a la Corporación Venezolana de Guayana (un instituto autónomo del Estado venezolano). Al principio del párrafo anterior hicimos alusión a procedimientos paralelos refiriéndonos al arbitraje internacional y a los tribunales estatales. Luego dijimos que la aparente duplicidad de procedimientos se presentaba entre un arbitraje internacional bajo el Mecanismo Complementario del CIADI (una de las opciones ofrecidas al inversionista en el TBI Canadá-Venezuela) y un arbitraje internacional con fundamento en el contrato de concesión entre el inversionista y el órgano del Estado venezolano. Pero no se trata de un error. El problema es que la cláusula compromisoria incluida en el contrato de concesión, ligeramente patológica, hacía referencia a un arbitraje «de conformidad con el Código de Procedimiento Civil Venezolano, conducido de acuerdo con las normas de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París». Una vez surgida la controversia, el inversionista, en lugar de introducir su demanda de arbitraje ante la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, decidió solicitar la formalización del arbitraje ante los tribunales venezolanos de conformidad con el Código de Procedimiento Civil venezolano6. En todo caso, las dificultades no surgen de la

Adoptado por el Consejo Administrativo del CIADI y que autoriza al Secretario del CIADI a administrar cierta categoría de procedimientos entre Estados y nacionales de otros Estados que están fuera del ámbito de aplicación del Convenio del CIADI. Estos son: (i) procedimientos de comprobación de hechos; (ii) procedimientos de conciliación o arbitraje para el arreglo de diferencias relativas a inversiones que surjan entre partes, una de las cuales no sea un Estado Contratante o un nacional de un Estado Contratante; y (iii) procedimientos de conciliación o arbitraje entre partes, de las cuales al menos una sea un Estado Contratante o un nacional de un Estado Contratante, para el arreglo de diferencias que no surjan directamente de una inversión, a condición de que la transacción en cuestión no sea una transacción comercial ordinaria. El Reglamento del Mecanismo Complementario incluye un Reglamento principal que regula el Mecanismo Complementario y tres Anexos: el Reglamento de Comprobación de Hechos (Anexo A), el Reglamento de Conciliación (Anexo B) y el Reglamento de Arbitraje (Anexo C). El Reglamento del Mecanismo Complementario fue objeto de algunas enmiendas que fueron aprobadas el 29 de septiembre de 2002 por el Consejo Administrativo y entraron en vigor el 1 de enero de 2003. 6 Es preciso señalar que el procedimiento de arbitramiento previsto en el Código de Procedimiento Civil, derogado totalmente por la Ley de Arbitraje Comercial, al igual que muchos Códigos de Procedimiento Civil latinoamericanos, requería la formalización de las cláusulas compromisorias ante los tribunales estatales. Sobre la formalización de la cláusula compromisoria bajo el Código de Procedimiento Civil, Ver. HUNG VAILLANT, Francisco. Reflexio5

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patología de la cláusula compromisoria sino de la fuerte intervención de los tribunales estatales en el antiguo procedimiento de arbitramiento regulado en el referido código de procedimiento. El tribunal estatal (Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia) se declaró competente para conocer la solicitud de formalización de arbitraje, la declaró inadmisible y condenó en costas a MINCA. Luego y por razones que no interesa analizar en este momento, MINCA intentó un recurso de revisión constitucional ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia contra la sentencia de la Sala Político Administrativa, por el tema de la condenatoria en costas. Ya conocemos el resultado de ese recurso de revisión constitucional. 4. Por las características del caso planteado y por ser el tema de la renuncia del inversionista el elemento clave empleado en la motivación de la decisión de la Sala Constitucional, haremos nuestros comentarios en torno a la renuncia como mecanismo para evitar la duplicidad de procedimientos en materia de arbitrajes relativos a inversiones (I) y como requisito de acceso a este tipo de mecanismo alternativo de resolución de conflictos (II), lo que nos conducirá al estudio sucesivo del fundamento y la oportunidad de la decisión y su relación con los principios fundamentales del arbitraje transnacional unilateral7, el Mecanismo Complementario del CIADI, el TBI Canadá-Venezuela y las disposiciones pertinentes del derecho positivo venezolano.

nes sobre el arbitraje en el derecho venezolano. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2001. p. 72 y siguientes. Sobre la derogatoria total del procedimiento de arbitramiento previsto en el Código de Procedimiento Civil venezolano por la Ley de Arbitraje Comercial, Ver. DE MAEKELT, Tatiana y MADRID, Claudia. «Al rescate del arbitraje en Venezuela». En El derecho privado y procesal en Venezuela. Homenaje a Gustavo Planchart Manrique. Tomo II. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, 2003. p. 727 – DE JESÚS O., Alfredo. «Validez y eficacia del acuerdo de arbitraje en el derecho venezolano». En Arbitraje interno e internacional. Reflexiones teóricas y experiencias prácticas (Coord. Irene de Valera). Academia de Ciencias Políticas y Sociales – Comité Venezolano de Arbitraje. Serie Eventos 18. Caracas, 2005. p. 60. nº 4. 7 La expresión de arbitraje transnacional unilateral la tomamos de la tesis del profesor Walid Ben Hamida (L’arbitrage transnational unilateral. Réflexions sur une procédure réservée à l’initiative d’une personne privée contre une personne publique), defendida el 24 de junio de 2003 en la Universidad Panthéon Assas (Paris II), y en la que retiene esa calificación para este tipo de arbitrajes con fundamento en leyes nacionales o tratados internacionales por la disociación de los consentimientos de las partes públicas y las partes privadas. Ver, BEN HAMIDA, Walid. L’arbitrage transnational unilatéral. Réflexions sur une procédure réservée à l’initiative d’une personne privée contre une personne publique. Université Panthéon Assas (Paris II). Dactyl. p. 18- 21. n° 37-44n.

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¿LA SOLICITUD DE ARBITRAJE EN EL MARCO DEL MECANISMO COMPLEMENTARIO DEL CIADI IMPLICA UNA RENUNCIA A ...?

I. La renuncia como mecanismo para evitar la duplicidad de procedimientos en materia de arbitraje transnacional unilateral 5. La multiplicidad de jurisdicciones potencialmente competentes para conocer controversias relativas a inversiones ha ocasionado un importante desorden en el contencioso transnacional8. A los fines de solucionar y evitar los posibles conflictos de jurisdicciones y la eventual multiplicidad de decisiones, los propios instrumentos del arbitraje transnacional han creado mecanismos para anticipar estas complicaciones9. Uno de estos mecanismos es el de la renuncia que se encuentra estipulada en el Capítulo de Inversiones (Capítulo XI) del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) y en otros instrumentos que lo han utilizado como modelo, entre ellos, el TBI Canadá-Venezuela. 6. La renuncia prevista en el TBI Canadá-Venezuela (Artículo XII.3.b) interpretado y aplicado por la Sala Constitucional señala que el inversionista puede someter una controversia (Inversionista-Estado) al arbitraje internacional previsto en el mismo, si ha consentido a ello por escrito y si «ha renunciado a su derecho a iniciar o continuar cualquier otro procedimiento en relación con la medida que se pretende que constituye incumplimiento de este Acuerdo ante las cortes o tribunales de la Parte Contratante de que se trate o en cualquier tipo de procedimiento de arreglo de controversias». Para ser más explícito sobre esta exigencia, el TBI indica que el inversionista podrá recurrir al arbitraje «solo sí» se verifica la aludida renuncia. 7. La estipulación de esta cláusula de renuncia lo que busca es coordinar los eventuales litigios que puedan resultar en relación con alguna medida que se considere que puede constituir un incumplimiento del TBI. En este sentido, cualquier pronunciamiento en el que deba analizarse si el inversionista efectivamente renunció en los términos requeridos por el TBI, debe necesariamen-

Ver, BEN HAMIDA, Walid. L’arbitrage transnational face à un désordre procédural : la concurrence des procédures et les conflits de juridictions. Transnational Dispute Management (Editor Thomas Wälde). March, 2006. 9 CREMADES, Bernardo and CAIRNS, David. «Contract and treaty claims and choice of forum in foreign investment arbitration». In Parallel State and Arbitral Procedures in International Arbitration (Edited Bernardo Cremades and Julian Lew) Dossiers ICC Institute of World Business Law. Paris, 2005. p. 19. – BAPTISTA, Luiz Olavo. «Parallel arbitrations – Waivers and estoppel». In Parallel State and Arbitral Procedures in International Arbitration... p. 133. 8

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te pasar por un examen minucioso de la naturaleza de la disputa y la aludida medida. Resulta sorprendente que estas consideraciones hayan pasado desapercibidas ante la Sala Constitucional. En este sentido, en ningún párrafo de la breve página y media de la motivación de la sentencia se hace referencia ni a la naturaleza de la reclamación de MINCA ni a la supuesta medida controvertida. 8. Lo anterior nos lleva inexorablemente a plantear el tema del alcance de la renuncia prevista en el TBI Canadá-Venezuela y lo que debe entenderse por «medida que pretende que constituye incumplimiento de este Acuerdo». A estos efectos, resulta interesante traer a colación los argumentos expuestos en el laudo del caso Waste Management, Inc. c/ Estados Unidos Mexicanos (en lo sucesivo, «Waste Management»), de fecha 2 de junio de 200010, un arbitraje administrado por el CIADI a través del Mecanismo Complementario con fundamento en el TLCAN, cuya cláusula de renuncia prevista en su Artículo 1121, es sustancialmente idéntica a la contenida en el Artículo XII.3.b del TBI Canadá-Venezuela. 9. En el caso Waste Management, el tema de la renuncia se presentó porque el inversionista al solicitar el arbitraje ante el Secretario General del CIADI renunció a iniciar o continuar procedimientos ante los tribunales mexicanos fundamentados en violaciones al TLCAN o al derecho internacional en general, reservándose de esta forma el derecho de iniciar o continuar procedimientos con fundamento en otras fuentes de derecho, dentro de ellas, el derecho mexicano11, sin importar que se tratara de las mismas medidas. Es decir, de acuerdo con el inversionista, la renuncia prevista en el TLCAN sólo se refería

Caso ARB(AF)/98/2. Bernardo Cremades, presidente; Keith Highet (Opinión disidente) y Eduardo Siqueiros, coárbitros. 11 La renuncia de Waste Management fue presentada en los siguientes términos : «Asimismo, los Demandantes renuncian su [sic] derecho de iniciar o continuar ante un tribunal administrativo o una corte gobernado [sic], o en otro procedimiento de resolución de disputas, cualquier procedimiento con respecto a las medidas tomadas por el Demandado que se aleguen ser una violación del Capítulo 11 de Nafta [sic] o las normas aplicables del derecho internacional, salvo los procedimientos de recursos equitativos como un mandamiento judicial, una sentencia declaratoria u otro recurso extraordinario que no involucren el pago de daños. Sin embargo, esta renuncia no aplica a cualquier procedimiento de resolución de disputas que involucre alegaciones que el Demandado haya violado las obligaciones impuestas por otras fuentes de ley, incluyendo las [sic] leyes de México». (énfasis propio)». Ver Laudo Waste Management del 2 de junio de 2002, p. 4, n° 4. 10

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a iniciar o continuar procedimientos antes los tribunales mexicanos en los que se alegaran violaciones al TLCAN. En el fondo, el argumento permitiría al inversionista recurrir al arbitraje internacional para alegar las violaciones al TLCAN y acudir a los tribunales mexicanos alegando violaciones al derecho mexicano. Este argumento fue rechazado por la mayoría sentenciadora porque lo que pretende evitar la renuncia prevista en el TLCAN es la duplicidad de procedimientos en relación con la misma medida, impidiendo al inversionista la eventual obtención de un doble beneficio en la reparación de los daños12. 10. Este laudo es muy interesante porque retiene la noción de «medida litigiosa»13 como criterio para establecer el alcance de la renuncia en los términos del artículo 1121 del TLCAN, sin tomar en consideración la fuente de la reclamación. Esta afirmación es de especial importancia para el derecho del contencioso transnacional porque defiende la validez y la eficacia de las cláusulas de renuncia como mecanismos de coordinación de los litigios con la finalidad de evitar la duplicidad de procedimientos, coordinación que al parecer también se buscaba con las llamadas cláusulas de bifurcación de caminos14 (fork in the

«En efecto, es posible contemplar que existan acciones iniciadas ante un foro nacional que no se refieran a las medidas presuntamente violatorias por un Estado parte del TLCAN, en cuyo caso sería factible que estas acciones convivieran en forma simultánea con un procedimiento arbitral al amparo del TLCAN. Sin embargo, cuando ambas acciones tengan su fundamento legal en las mismas medidas, entonces no podrían las dos continuar bajo el inminente riesgo de que pudiere obtener la parte reclamante un doble beneficio en la reparación de los daños. Esto último es precisamente lo que pretende evitar el artículo 1121 del TLCAN». Ver Laudo, p. 20, n° 27. Para un comentario sobre el caso, Ver, BEN HAMIDA, Walid. L’arbitrage transnational unilatéral. Réflexions sur une procédure réservée à l’initiative d’une personne privée contre une personne publique. Université Panthéon Assas (Paris II). Dactyl. p. 380- 383. n° 630-635. 13 BEN HAMIDA, Walid. L’arbitrage transnational face à un désordre procédural : la concurrence des procédures et les conflits de juridictions. Transnational Dispute Management (Ed. Thomas Wälde). March, 2006. n° 114. 14 Sobre este tipo de cláusulas Ver, BEN HAMIDA, Walid. L’arbitrage transnational unilatéral… p. 374-378, n° 618-626. - BLACKABY, Nigel. «Chapter Fourteen: Arbitration under Bilateral Investment Treaties in Latin America». In International Arbitration in Latin America. Edited by Nigel Blackaby, David Lindsey and Alessandro Spinillo. Kluwer Law International. p. 403-404. - CREMADES, Bernardo and CAIRNS, David. «Contract and treaty claims and choice of forum in foreign investment arbitration»… p. 19. - «SCHREUER, Christoph. «Travelling the BIT Route of waiting periods, umbrella clauses and forks in the road». In The Journal of World Investment & Trade. 2004. p.239-249. En español, ver CREMADES, Bernardo and CAIRNS, David. «La seguridad jurídica de las inversiones extranjeras: la protección contractual y de los tratados». En Revista Internacional de Arbitraje (Dir. Eduardo Zuleta). N°1. Legis. Bogotá, 2004. p 76 y siguientes. – DE MAEKELT, Tatiana. «Tratados bilaterales de 12

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road provisions) en las que el problema de diferenciación de la fuente de las reclamaciones presenta interesantes discusiones. La mención de las cláusulas de bifurcación de caminos parece pertinente porque los argumentos expuestos por el inversionista (en el caso Waste Management c/ Mexico) parecían encaminados a lograr que el tribunal arbitral, siguiendo la «jurisprudencia»15 arbitral en materia de cláusulas de bifurcación de caminos admitiera la diferenciación entre las reclamaciones fundadas en el derecho internacional de las reclamaciones fundadas en el derecho interno, que ha servido de base para distinguir entre las reclamaciones derivadas del tratado (treaty claims) y las reclamaciones derivadas del contrato (contract claims) a los efectos de determinar el alcance de estas cláusulas de coordinación. 11. Las cláusulas de bifurcación de caminos o de «elección de vías» son estipulaciones previstas en algunos instrumentos internacionales que otorgan al inversionista el derecho de escoger alguno de los medios de resolución de controversias ofrecidos en ellos. La escogencia, una vez hecha, se hace definitiva, por lo cual suele identificarse con el aforismo latino una via electa non datur recursus ad alteram (una vez que se escoge una vía, no hay recurso a la otra). Al respecto, el profesor Ben Hamida señala que, a primera vista, estas cláusulas hacen del recurso a las jurisdicciones estatales y del recurso al arbitraje internacional dos procedimientos exclusivos, por lo que la puesta en marcha de uno, impide el recurso al otro16. Sin embargo, llama la atención sobre dos problemas que inciden en la aparentemente armoniosa regla de la exclusividad del remedio, por un lado, el problema de la determinación de los litigios previstos en la oferta de arbitraje, y por el otro, la determinación del concepto de

protección de inversiones. Análisis de las cláusulas arbitrales y su aplicación». En Arbitraje interno e internacional. Reflexiones teóricas y experiencias prácticas (Coord. Irene de Valera). Academia de Ciencias Políticas y Sociales – Comité Venezolano de Arbitraje. Serie Eventos 18. Caracas, 2005. p. 340. 15 El profesor Eduardo Silva Romero, invocando la Decisión sobre competencia en el caso CIADI SGS Société Générale de Surveillance S.A. c/ Filipinas, invita a referirnos a la «jurisprudencia» arbitral entre comillas. En esa decisión, el tribunal arbitral señala que «no hay una doctrina del precedente en derecho internacional, si por precedente se hace alusión a la regla del efecto vinculante de una decisión. No existe una jerarquía entre tribunales arbitrales, y si existiera, no hay ninguna buena razón para permitir que el primer tribunal resuelva cuestiones para todos los tribunales ulteriores». Ver, SILVA-ROMERO, Eduardo. «Arbitrage institutionnel et investissements internationaux». In Revista de Arbitragem e Mediação (Dir. Arnoldo Wald). Ano 2, N° 4. São Paulo, 2005. p. 120, n° 2. 16 BEN HAMIDA, Walid. L’arbitrage transnational unilatéral… p. 374, n° 618.

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litigio y muy especialmente la cuestión de la identidad del litigio17. Una de las numerosas dificultades que se presentan es precisamente la cuestión de determinar si existe una identidad de litigios a los efectos del funcionamiento de las cláusulas de bifurcación de caminos cuando se plantea una disputa entre las mismas partes, por los mismos hechos pero fundamentadas en distintas fuentes de derecho. La doctrina parece ser unánime al reconocer que la «jurisprudencia» arbitral ha aceptado en términos restrictivos la noción de identidad de litigios18 estableciendo que para que se verifique esa identidad, la controversia también debe tener el mismo fundamento legal19. En este orden de ideas y en consideración de la redacción de muchas de estas cláusulas de bifurcación de caminos, es muy probable que se admitan dos procedimientos simultáneos sobre la misma «medida litigiosa», uno ante los tribunales estatales (o ante el órgano que designe el mecanismo contractual de solución de controversias) en los que se invoquen reclamaciones derivadas de violaciones al contrato y otro, ante el tribunal arbitral previsto en el tratado en el que se ventilen las reclamaciones por violaciones al tratado. No en vano señala el profesor Gaillard que estas cláusulas tienen por objeto de hacer irrevocable la elección del inversionista de someter la diferencia relativa a la responsabilidad internacional del Estado receptor ante una u otra de las jurisdicciones susceptibles de ser intentadas a esos efectos20. En

BEN HAMIDA, Walid. L’arbitrage transnational unilatéral… p. 375, n° 621. Al respecto, Ver, BEN HAMIDA, Walid. L’arbitrage transnational unilatéral… p. 376, n° 623. 19 En este sentido, Nigel Blackaby al referirse a las cláusulas de bifurcación de caminos señala que «este tipo de previsiones suelen generar gran ansiedad en los inversionistas quienes, preocupados por la posibilidad de perder su derecho de recurrir al arbitraje, prefieren abstenerse de acudir a los tribunales estatales por algún motivo vinculado con su inversión. La jurisprudencia reciente puede tranquilizarlos en gran medida. En un caso iniciado en base al TBI Estados Unidos-Argentina, el tribunal rechazó que haya precluído la posibilidad de recurrir al arbitraje previsto en el TBI por la sumisión a los tribunales estatales de acciones, interpretadas como incumplimientos de un contrato de concesión, que surgían de los mismos actos del Estado receptor. Esto sugiere que para que se verifique una elección en los términos de las cláusulas de bifurcación de caminos, la acción ante los tribunales estatales tiene que fundamentarse en la mismo reclamo de protección de inversiones previsto en el TBI». (Traducción Libre) BLACKABY, Nigel. «Chapter Fourteen: Arbitration under Bilateral Investment Treaties in Latin America… p. 404. Ver a título de ejemplo, el Laudo del Caso CIADI Compañía de Aguas del Aconquija, S.A. & Compagnie Générale des Eaux c/ Argentina (Caso No ARB/97/3) en el que se trata esta cuestión interpretando el TBI Argentina-Francia y la Decisión sobre competencia en el Caso CIADI Azurix Corp c/ Argentina (Caso N° ARB/01/12) con fundamento en el TBI Argentina-Estados Unidos de América. 20 En efecto, también señala que «la lógica que consiste en distinguir muy claramente las normas sancionadas, por un lado el contrato y por el otro el tratado, para concebir la articulación de los 17 18

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todo caso, esta posición de la doctrina y de la «jurisprudencia» arbitral no deja de crear discusiones21. 12. Esta discusión sobre la diferenciación entre reclamaciones derivadas del contrato y reclamaciones derivadas del tratado a los efectos de determinar la elección definitiva del inversionista en los términos de una cláusula de bifurcación de caminos, pareciera —en los términos del laudo Waste Management— irrelevante a los efectos de la cláusula de renuncia prevista en el artículo 1121 del TLCAN y, por analogía, a la cláusula contenida en el artículo XII.3.b del TBI Canadá-Venezuela22. 13. Es incomprensible que la Sala Constitucional no se haya ni siquiera preocupado en plantearse algunas de estas cuestiones esenciales al aplicar el artículo XII.3.b del TBI Canadá-Venezuela. De hecho, la Sala intenta argumentar que el recurso de revisión solicitado se hace «en torno a la misma disputa» pero no específica a que otra disputa se refiere, si a la formalización del arbitraje intentado por MINCA ante la Sala Político Administrativa o al arbitraje iniciado por Vannessa Ventures de acuerdo al Mecanismo Complementario del CIADI y al TBI Canadá-Venezuela. La sentencia no es sólo deficiente en cuanto al fondo, también es angustiosa en cuanto a la forma. En este sentido, no es sólo que sea difícil explicarse la solución expresada en la misma, es imposible determinar cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que se presentaron en el caso. Esta situación resulta preocupante especialmente por tratarse de una sentencia del tribunal estatal de mayor jerarquía dentro del Poder Judicial venezolano.

dos tipos de contenciosos susceptibles de desarrollarse en relación a una misma inversión igualmente tiene incidencia sobre las condiciones en las cuales se ejercen las cláusulas de bifurcación de caminos encontradas en algunos tratados de protección de inversiones» (Traducción Libre). GAILLARD, Emmanuel. La jurisprudence du CIRDI. Editions Pedone. Paris, 2004. p. 860 21 Ver, BEN HAMIDA, Walid. L’arbitrage transnational face à un désordre procédural : la concurrence des procédures et les conflits de juridictions... n° 20 – 22. 22 Sin embargo, no puede dejar de mencionarse que un sector de la doctrina ha advertido que el argumento de fundamentarse en la «medida litigiosa» como criterio para determinar el alcance de la renuncia prevista en el TLCAN sin tomar en consideración la fuente de la reclamación pareciera haber sido abandonada indirectamente en el laudo arbitral del caso Marvin Roy Feldman Karpa c/ Estados Unidos Mexicanos. Ver, BEN HAMIDA, Walid. L’arbitrage transnational unilatéral… p. 383, n° 635.

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14. Pero la renuncia no es sólo un mecanismo de coordinación de litigios, también debe analizarse como un requisito de la aceptación a la oferta de arbitraje contenida en el TBI Canadá-Venezuela.

II. La renuncia como requisito de la aceptación al arbitraje transnacional unilateral 15. El artículo XII.3 del TBI Canadá-Venezuela establece que el inversionista podrá recurrir al arbitraje internacional para ventilar cualquier controversia que se relacione con alguna medida que en su criterio constituya un incumplimiento del TBI, «solo sí: a) el inversor ha consentido por escrito en ello; b) el inversor ha renunciado a su derecho a iniciar o continuar cualquier otro procedimiento en relación con la medida que pretende que constituye incumplimiento de este Acuerdo ante las cortes o tribunales de la Parte Contratante de que se trate o en cualquier tipo de procedimiento de arreglo de controversias...» (destacado nuestro). Una de las características de los arbitrajes con fundamento en tratados bilaterales de promoción y protección de inversiones es que estos instrumentos presentan una oferta abierta de arbitraje a los inversionistas23. De ahí, que se hable de «arbitraje sin relación jurídica directa»24, de «arbitraje automático»25 o más recientemente de «arbitraje transnacional unilateral»26. Ante esta oferta abierta de arbitraje, los inversionistas que deseen aceptarla deben cumplir con los requisitos establecidos en los respectivos instrumentos para que el arbitraje pueda llevarse a cabo. En el TBI Canadá-Venezuela, la renuncia en los términos del Artículo XII.3.b27, es uno de esos requisitos.

GAILLARD, Emmanuel. «L’arbitrage sur le fondement des traités de protection des investissements». In Revue de l’arbitrage. Litec. Paris, 2003. p. 853 24 PAULSON, Jan. «Arbitration without privity». In ICSID Review – Foreign Investment Law Journal. Vol. 10. 1995. p. 232. 25 DERAINS, Yves. « L’impact des accords de protection des investissements sur l’arbitrage ». In Cahiers de l’arbitrage (Dir. Alexis Mourre). Gazette du Palais. Edition Juillet 2002. Paris, 2002. p. 52. 26 BEN HAMIDA, Walid. L’arbitrage transnational unilatéral… 27 Y en los términos del Artículo XII.12.a.ii que establece que «cuando un inversor someta una reclamación conforme a este Artículo en relación con el daño o la pérdida sufridos por una empresa de su propiedad o que controle directa o indirectamente, se aplicarán las siguientes disposiciones: ... tanto el inversor como la empresa deben formular la renuncia a que se refiere el subpárrafo 3.b». 23

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16. Por otro lado, debe tomarse en cuenta que la apreciación del cumplimiento de la renuncia incide en el consentimiento al arbitraje y consecuencialmente en la competencia del tribunal arbitral. Dicho esto y tomando en consideración que corresponde a los árbitros el pronunciamiento sobre su propia competencia, el pronunciamiento sobre la renuncia corresponde al tribunal arbitral y no a los tribunales venezolanos, lo que nos lleva a criticar no solo el fundamento de la decisión sino también su oportunidad. La Sala Constitucional no tenía motivo para pronunciarse sobre la renuncia a la que hace alusión el Artículo XII.3.b. Ese es un dispositivo que debe ser examinado por los árbitros para determinar si son o no competentes para conocer el caso y en ningún caso influye en la jurisdicción de los tribunales estatales. En este tipo de arbitrajes no se aplican las reglas derivadas del principio de la competenciacompetencia (con sus efectos positivos y negativos) del mismo modo en que se aplican a los arbitrajes comerciales tradicionales. 17. En su sentencia, la Sala Constitucional, después de invocar el Artículo XII.3.b del TBI Canadá-Venezuela, concluye que el inversionista «al haber instado al Centro Internacional para el Arreglo de Controversias Relativas a Inversiones para la resolución del conflicto suscitado, renunció de manera indubitable a iniciar o continuar cualquier proceso vinculado —mediata o inmediatamente— a la tantas veces referida controversia». Este razonamiento de la Sala se produce después de señalar que se pronunciaría «acerca de las consecuencias de la solicitud de arbitraje formulada por la casa matriz de Minera Las Cristinas, C.A., denominada Vannessa Ventures, Ltd., ante el Centro Internacional para el Arreglo de Controversias Relativas a Inversiones». Ante esta argumentación de la Sala Constitucional cabe preguntarse lo siguiente: ¿Cómo concluyó que el inversionista «renunció de manera indubitable» a los procedimientos ante los tribunales venezolanos? Dos argumentos esgrimidos por las partes parecen aportar algunas luces sobre el origen de las conclusiones de la Sala Constitucional. Según se desprende de la sentencia, MINCA alegó que este procedimiento versa sobre «una materia ajena» a la disputa ventilada en el arbitraje internacional. Por su parte, la Procuraduría General de la República y la Corporación Venezolana de Guayana, alegaron que «la instauración del referido mecanismo arbitral implica la renuncia de Minera Las Cristinas, C.A., incluso a la presente revisión, pues ella guarda relación con el punto nodal de la controversia en cuestión». De lo anterior, el único hecho cierto y verdaderamente relevante que puede verificarse es la intención de MINCA de continuar el procedimiento

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iniciado ante la Sala Constitucional, a pesar de la demanda arbitral presentada por Vannessa Ventures. Ante esto, una nueva interrogante: ¿Cuál es el fundamento de la Sala Constitucional para decir que MINCA, había renunciado a continuar el referido recurso de revisión constitucional, a pesar de la clara intención de ésta última en continuar con el procedimiento?. 18. El argumento de la Procuraduría General de la República y de la Corporación Venezolana de Guayana, según el cual, la solicitud de arbitraje ante el CIADI implica la renuncia al recurso en curso ante los tribunales venezolanos es manifiestamente erróneo en estas circunstancias. Sin embargo, esta es la tesis que adopta la Sala Constitucional al pronunciarse «acerca de las consecuencias de la solicitud de arbitraje». Ciertamente el artículo 26 del Convenio CIADI establece que «el consentimiento de las partes al procedimiento de arbitraje conforme a este Convenio se considerará como consentimiento a dicho arbitraje con exclusión de cualquier otro recurso», lo que quiere decir que «una vez verificado el consentimiento al arbitraje CIADI, las partes pierden su derecho de buscar remedios en otros foros, nacionales o internacionales y se restringen a seguir su reclamación a través del CIADI»28. Es posible que el error en el que incurren los representantes de la República y la Sala Constitucional derive de la regla que contiene este artículo 26 del Convenio CIADI. Al respecto, es necesario recordar que el arbitraje entre Vannessa Ventures y Venezuela no es un arbitraje CIADI propiamente dicho. En este sentido, como Canadá no forma parte del sistema CIADI a diferencia de Venezuela, el arbitraje internacional se rige por las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI en concordancia con la oferta de arbitraje contenida en el Artículo XII.4.b del TBI Canadá-Venezuela29. Lo anterior es para señalar que el referi-

SCHREUER, Christoph. «Commentary on the ICSID Convention. Article 26». In ICSID Review-Foreign Investment Law Journal. Vol. 12, N° 1, Spring 1997. p. 154, n° 2. 29 El Artículo XII.4. del TBI Canadá-Venezuela establece que «La controversia podrá ser sometida a arbitraje, por el inversor de que se trate, ante: …(b) las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI (Mecanismo Complementario), cuando la Parte Contratante litigante o la Parte Contratante del inversor, pero no ambas, sea parte de la Convención CIADI...». Para comprobar que en efecto la oferta de arbitraje aceptada por el inversionista es la relativa al Mecanismo Complementario del CIADI puede observarse la información del caso en la página de internet del CIADI en www.worldbank.org/icsid. En la misma puede verificarse que el número asignado al caso es Case No ARB(AF)/04/6. Dentro de la nomenclatura interna de los casos administrados por el CIADI la inclusión del «(AF)» indica que se trata de un caso que se rige por el Mecanismo Complementario, «Additional Facility» en inglés. 28

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do artículo 26 del Convenio CIADI no tiene aplicación en este caso por la disposición del Artículo 3 del Mecanismo Complementario, según el cual «... ninguna de las disposiciones del Convenio [CIADI] será aplicable a dichos procedimientos [Procedimientos en el marco del Mecanismo Complementario] ni a las recomendaciones, laudos o informes que se pronuncien o formulen en ellos». En virtud de lo anterior, debe descartarse que el argumento de los representantes de Venezuela, aceptado por la Sala Constitucional, según el cual, la solicitud de arbitraje implica la renuncia al recurso de revisión constitucional pueda tener como fundamento el mencionado Artículo 26 del Convenio CIADI. Dicho esto, es preciso decir que la solicitud de arbitraje en el Marco del Mecanismo Complementario del CIADI, no implica de por sí ninguna renuncia. Como comenta el profesor Schreuer, es precisamente en los casos en los que no aplica el Convenio CIADI en los que el mecanismo de la renuncia a los que se refiere el artículo 1121 del TLCAN juega un papel primordial30. Recordemos que el mecanismo de renuncia previsto en el referido artículo del TLCAN es sustancialmente idéntico al previsto en el Artículo XII.3.b del TBI Canadá-Venezuela. 19. De acuerdo con el laudo del caso Waste Management, «el acto de renuncia, de por sí, es un acto unilateral, ya que su efecto extintivo se ocasiona únicamente por su voluntad»31 y que «la exigencia de una renuncia en cualquier contexto implica una dejación voluntaria de derechos en cuanto que, en términos generales, este acto produce una sustancial modificación en la situación jurídica preexistente: la pérdida o extinción del derecho»32. Es por ello que «cualquier renuncia debe ser clara, explícita y terminante»33. Esto implica «un acto formal y material por parte del que la presenta»34, es decir, por un lado, el acto debe cumplir con los requisitos de forma que establezca el instrumento contentivo de la oferta de arbitraje para la manifestación de voluntad en renunciar a los procedimientos paralelos y por el otro, que esa manifestación de voluntad se encuentre acompañada de «un determinado comportamiento con-

SCHREUER, Christoph. «Commentary on the ICSID Convention. Article 26… p. 176 n° 52. 31 Laudo Waste Management del 2 de junio de 2002, p. 13, n° 18. 32 Laudo Waste Management del 2 de junio de 2002, p. 13 – 14, n° 18. 33 Laudo Waste Management del 2 de junio de 2002, p. 14, n° 18. 34 Laudo Waste Management del 2 de junio de 2002, p. 15, n° 20. 30

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secuente con la manifestación emitida»35, lo que podría exteriorizarse, por ejemplo, a través del desistimiento de las acciones iniciadas. Así pues, «para que dicha voluntad alcance significado jurídico no basta con que exista interiormente sino que ha de ser exteriorizada o manifestada, en este caso, a través de un escrito y a través de un determinado comportamiento del renunciante acorde con la declaración efectuada»36. 20. La renuncia como requisito de aceptación al arbitraje es un requerimiento sumamente serio. Su adecuación a las exigencias del instrumento contentivo de la oferta de arbitraje será uno de los elementos esenciales para que el tribunal arbitral pueda pronunciarse sobre su propia competencia. En el caso Waste Management, el tribunal arbitral se declaró incompetente para conocer las reclamaciones porque la renuncia expresada por el inversionista no cumplía con las exigencias del artículo 1121 del TLCAN. 21. Ante la importancia de un acto tan serio como éste resulta preocupante la poca ponderación con la que la Sala Constitucional examinó la cuestión, entre otras cosas, porque en la motivación de su sentencia no indica en qué argumento o norma jurídica se fundamentó para afirmar que MINCA había renunciado «de manera indubitable» a iniciar o continuar los procedimientos. Especialmente cuando MINCA insistió en continuar con el procedimiento. En los arbitrajes comerciales la actitud de MINCA podía interpretarse como una renuncia al procedimiento arbitral, pero en estos tipos de arbitrajes las circunstancias son completamente distintas. 22. En todo caso, si la actitud de MINCA pudiera interpretarse como una falta a la renuncia exigida por el artículo XII.3.b. del TBI Canadá-Venezuela, el problema se presentará o debería presentarse ante el tribunal arbitral y no ante los tribunales venezolanos. Una de las posibles consecuencias es que el tribunal arbitral se declare incompetente como sucedió en el caso Waste Management. Ni la Sala Constitucional ni ningún otro tribunal venezolano tenían motivo para pronunciarse sobre la renuncia prevista en el artículo XII.3.b del TBI Canadá-Venezuela. En todo caso, si se considerase que sí lo tenía entonces creemos que, por las razones expuestas, hay un claro error de juzga-

35 36

Laudo Waste Management del 2 de junio de 2002, p. 16, n° 24. Laudo Waste Management del 2 de junio de 2002, p. 16-17, n° 24.

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miento. En nuestro criterio, no existía ningún motivo para que la Sala Constitucional se viera «impedida de realizar un examen de fondo» en torno a la revisión constitucional demandada por MINCA, «prescindiendo evaluar la justeza de la condena dineraria» operada en su contra. 23. Como hemos visto, la sentencia de la Sala Constitucional genera serias críticas en lo que concierne a la oportunidad de la decisión y a su fundamento. En lo relativo a la oportunidad, porque la Sala Constitucional no tenía por qué pronunciarse sobre la renuncia y en lo referente a su fundamento, porque al pronunciarse sobre el tema, aplicó erróneamente las disposiciones del TBI Canadá-Venezuela. En todo caso, el hecho de que el tema de la renuncia contenida en el TBI Canadá-Venezuela haya sido planteada por un tribunal estatal no deja de constituir una situación curiosa, no sólo por su rareza sino también por la imprevisibilidad de la solución adoptada.

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El caso Siag: Nacionalidad de las personas naturales y Jurisdicción del CIADI

FRANZ KUNDMÜLLER CAMINITI*

El Instituto Internacional para la Sostenibilidad y el Desarrollo, por sus siglas en inglés IISD,1 ha informado recientemente que se ha producido una resolución por mayoría en un tribunal arbitral ante el Centro Internacional de Arreglo de Disputas Inversionista Estado; en adelante CIADI;2 en la cual los árbitros mantienen opiniones divididas sobre el tema de la nacionalidad de los inversionistas, para decidir respecto de la Jurisdicción del CIADI, en el marco del Artículo 25 de la Convención CIADI y en lo referente al tema de personas naturales. Se trata de la decisión sobre Jurisdicción recaída en el caso Waguih Elie George Siag & Clorinda Vecchi con la República Árabe de Egipto (ICSID Case No. Arb. 05/15);3 en adelante, caso Siag. Este arbitraje tuvo origen en el ámbito de aplicación del Tratado Bilateral de Promoción y Protección Recí-

* Abogado y Profesor del curso de Arbitraje Nacional e Internacional en la Pontificia Universidad Católica del Perú, Profesor del curso Negociación, Conciliación y Arbitraje en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, miembro del Círculo Peruano de Arbitraje. 1 Ver International Institute for Sustainable Development; IISD; en http://www.iisd.org, revisar el texto de la resolución en http://www.iisd.org/pdf/2007/itn_siag_vs_egypt.pdf 2 Web de CIADI http://www.worldbank.org/icsid/ 3 Ver http://www.investmentclaims.com/decisions/Siag-Egypt-Jurisdiction.pdf

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proca de Inversiones, celebrado entre Italia y la República Árabe de Egipto; en adelante, BIT Italia – Egipto. En el caso, los demandantes formulan reclamación por el supuesto perjuicio ocasionado por el Estado Egipcio, respecto de una inversión inmobiliaria en el sector turismo en un balneario ubicado en Egipto. La decisión del tribunal CIADI para determinar si tiene o no Jurisdicción, fue emitida por mayoría, estableciendo que efectivamente existe Jurisdicción por parte del CIADI, a efectos de proseguir con el arbitraje iniciado por dos personas naturales en contra de Egipto, bajo el BIT Italia – Egipto. En consecuencia, el caso pasará a una nueva etapa, en la cual se discutirán los temas de fondo y las pretensiones formuladas por los demandantes, debiendo ser laudado en su oportunidad. Como se sabe, una vez verificado el consentimiento de las partes, el arbitraje del CIADI puede ser utilizado por los países que hayan ratificado la Convención CIADI o sus nacionales, en contra de otro Estado que haya ratificado la misma Convención y siempre que se cumplan las condiciones jurídicas correspondientes. El Artículo 25(1) del Tratado precisa: Artículo 25 1) La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado.4 En consecuencia, queda claro en el artículo en mención, que la Convención CIADI solamente permite que los Estados que son parte o sus nacionales, personas naturales o jurídicas, recurran al arbitraje o a los medios de solución de controversias inversionista - Estado del CIADI. De modo que no es posible que la persona de determinada nacionalidad recurra al CIADI en contra del Estado que corresponde a su propia nacionalidad.

ICSID (2003); Convenio CIADI, Reglamento y Reglas; CIADI 15 Rev. 1; Washington D.C.; p. 11; en http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basicdoc.htm 4

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La Jurisdicción del CIADI es diferente a la Jurisdicción Estatal. Es decir, el concepto de Jurisdicción en el caso del CIADI está vinculado directamente con la arbitrabilidad de la controversia. Esta se define a partir de la concurrencia de determinados factores previstos en el ordenamiento jurídico del CIADI y/o de las normas de Derecho Internacional de las Inversiones que generalmente contiene un BIT o un capítulo de inversiones en un Tratado de Libre Comercio de última generación.5 Es decir, que haya consenso formal entre las partes para arbitrar, que el conflicto sea en materia de inversiones, que el arbitraje lo inicie un inversionista, persona natural o jurídica y que la inversión se encuentre bajo la cobertura jurídica nacional o internacional correspondiente. Cabe anotar, sin embargo, que la Convención CIADI no define taxativamente qué cosa es una inversión ni qué cosa es la nacionalidad, de modo que ello debe interpretarse caso por caso, tal como ha ocurrido en el caso Siag y en otros casos. En consecuencia, el concepto de Jurisdicción en el CIADI no equivale en sus contenidos y alcances a lo que se entiende por Jurisdicción Estatal, como función pública que expresa el poder soberano de un Estado para juzgar.6 Ello se debe, entre otras razones, a que los fines y objetivos del CIADI obedecen a la lógica del rol de las inversiones internacionales en materia de desarrollo,7 tal como se aprecia en el Preámbulo de la Convención y de donde también se deduce la relevancia de las inversiones internacionales, como factor que demanda un tratamiento jurídico especializado en el ámbito transnacional y del Derecho Internacional de las Inversiones: Los Estados Contratantes Considerando la necesidad de la cooperación internacional para el desarrollo económico y la función que en ese campo desempeñan las inversiones internacionales de carácter privado;…8

5 Ver KUNDMÜLLER, Franz (2005); El Arbitraje y los Tratados de Libre Comercio; en Revista Peruana de Arbitraje; No. 1/2005; Editorial Grijley. 6 Ver ROBBINS, Joshua (2006); The Emergence of Positive Obligations in Bilateral Investment Treaties; en University of Miami International and Comparative Law Review, Spring 2006; 13 U. Miami Int´l & Comp. L. Rev. 403. 7 PORTERFIELD, Matthew (2006); An International Common Law of Investor Rights?; en University of Pennsylvania Journal of International Economic Law; 27 U. Pa. J. Int´l Econ. L. 79; p. 81 – 82. 8 ICSID (2003); Ibid.

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En cuanto a los medios de solución de controversias del CIADI, cabe señalar que se trata de medios; en este caso, el arbitraje, con una conformación mixta. De manera que, una vez verificado el consentimiento, siempre se tratará de un proceso arbitral entre un Estado y un particular, persona natural o jurídica.9 Se deben dar entonces; entre otras, las condiciones previas claramente establecidas en el artículo 25 antes citado. De lo contrario, el CIADI carece de Jurisdicción, tal como lo precisan sus propias reglas, debiendo la controversia ventilarse ante el foro que resulte competente, pero no ante el CIADI. En suma, si un ciudadano de determinada nacionalidad pretende iniciar un arbitraje en contra del Estado de su «propia nacionalidad», salvo la existencia de un contrato con un convenio arbitral, dicha controversia debería ventilarse en sede judicial ante la Jurisdicción Estatal de su propio Estado, pero no ante el CIADI. Adicionalmente, el Artículo 25(2) de la misma Convención establece los requisitos que deben cumplir las personas naturales y jurídicas respecto de su nacionalidad, a efectos de recurrir al CIADI.10 En tal sentido, el tema de la nacionalidad es tratado en la Convención sin aportar una definición taxativa y por ende, dejando abierta la posibilidad de, por vía de interpretación y en cada caso, recurrir a los conceptos sobre nacionalidad, contenidos generalmente en el Derecho Internacional y en las leyes nacionales. La Convención CIADI establece respecto de las personas naturales el siguiente criterio sobre nacionalidad: Artículo 25 (…) 2) Se entenderá como «nacional de otro Estado Contratante»: a) toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes consintieron someter la diferencia a conciliación o arbitraje y en la fecha en que fue registrada la solicitud prevista en el apartado (3) del Artículo 28 o en el apartado (3) del Artículo 36, la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia; pero en ningún caso comprenderá las personas que, en cualquiera de ambas fechas, también tenían la nacionalidad del Estado parte en la diferencia; y (…) 11

Ver TIETJE, Christian (2003); Grundstrukturen und aktuelle Entwicklungen des Rechts der Beilegung internationaler Investitionsstreitigkeiten; en Arbeitspapiere aus dem Institut für Wirtschaftsrecht, Martin Luther Universität, Halle – Wittenberg; Heft 10. 10 Ver KUNDMÜLLER CAMINITI, Franz; RUBIO GUERRERO, Roger (2006); El Arbitraje del CIADI y el Derecho Internacional de las Inversiones: un nuevo horizonte; en Revista Lima Arbitration N° 1, en http://www.limaarbitration.net/revista.htm 11 ICSID (2003); Ibid. 9

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La regla contenida en el Artículo 25(2) de la Convención CIADI encuentra correlato «procesal» en las Reglas de Iniciación para llevar a cabo el arbitraje ante el CIADI. Ver al respecto la Regla 1, sobre la solicitud de conciliación y/o arbitraje; y la Regla 2, sobre contenido de la solicitud de conciliación y/o arbitraje. En ambos casos se reitera el mismo principio, ya que sólo podrán recurrir ante el CIADI los inversionistas que tengan la nacionalidad del «otro Estado». También queda claro por estas reglas, que no cabe el arbitraje entre el inversionista nacional y el Estado de su país de origen, pues como ya se ha señalado líneas arriba, de esta manera se desnaturalizaría el objeto y fin del CIADI. Una regla similar ha sido recogida en el caso de las Reglas Adicionales de Facilitación del CIADI. Esta se aplica a los casos en que los Estados que no son parte de la Convención CIADI, consienten en someter controversias inversionista – Estado ante el CIADI. También en este caso se debe seguir la misma estructura conceptual, no siendo posible que el nacional de un país demande a su propio Estado, en aplicación de dichas reglas. En este contexto, al igual que en el caso de la aplicación directa de la Convención CIADI, se privilegia y preserva el carácter internacional del medio de solución de controversias, que se da entre el inversionista extranjero y el Estado. Las referidas Reglas Adicionales se suelen utilizar, por ejemplo, cuando intervienen países como Canadá y México, que no son parte de la Convención CIADI, como ya se ha dado en el caso de la aplicación del Capítulo XI sobre inversiones, del Tratado de Libre Comercio de América del Norte; por sus siglas en inglés, NAFTA. En el caso Siag, la decisión del tribunal sobre Jurisdicción se adoptó en mayoría y se presentó una opinión disidente de uno de los árbitros sobre el tema de la nacionalidad de los demandantes, no obstante que ello no fuera materia de reclamo por parte de Egipto. Antes de comentar al respecto, cabe destacar que de acuerdo a algunas fuentes, la determinación de la nacionalidad de las personas naturales no es un tema complicado, como si lo podría ser la nacionalidad de la persona jurídica.12 Por el lado del Derecho de los Tratados, cabe citar el Artículo 1 del proyecto de Convención de la Haya sobre Algunas Cuestiones Relativas al Conflicto de Leyes sobre Nacionalidad de 1930, que no obstante nunca haber

12 Ver VINCZE, Andrea (2004); Jurisdiction Rationae Personae in ICSID Arbitration; en European Integration Studies; Miscolc, Vol. No. 1; p. 113.

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entrado en vigencia, resalta la importancia de la ley local y recoge un criterio unánimemente aceptado por los Estados para efectos de la determinación de la nacionalidad: It is for each State to determine under its own law who are its nationals. This law shall be recognized by other States in so far as it is consistent with international conventions, international custom, and the principles of law generally recognised with regard to nationality.13 A su vez, si abordamos el tema por el lado de la jurisprudencia internacional, la Corte Internacional de Justicia brindó una solución al tema de la nacionalidad de la persona natural, al resolver en el caso Nottebohm lo siguiente: Different factors are taken into consideration, and their importance will vary from one case to the next: the habitual residence of the individual concerned is an important factor, but there are another factors such as the centre of his interests, his family ties, his participation in public life, attachment shown by him for a given country and inculcated in his children, etc. …14 …a legal bond having as its basis a social fact or attachment, a genuine connection of existence, interests and sentiments, together with the existence of reciprocal rights and duties.15 Como se puede apreciar, la sentencia recaída en el caso Nottebohm pone de relieve una serie de factores para determinar la nacionalidad, señalando que éstos varían de caso en caso. Pero finalmente destaca la idea del vínculo legal basado en la sujeción o conexión genuina por razón de existencia, intereses y sentimientos, sumado ello a la existencia de derechos y obligaciones recíprocos. Sin embargo, es pertinente tener en cuenta que en el caso Nottebohm también hubo un voto en discordia. En efecto, el jurista Read sostuvo que la teoría de la vinculación o «attachment» respecto de la nacionalidad, no nece-

SCHLEMMER, E.C. (2006); Investment, Investor, Nationality, Shareholders and Foreign Investment Law; en International Law Association; http://www.ila-hq/pdf/Foreign%20Investment/Schlemmer%Investment.pdf; p. 18. 14 SIMPSON, J.L.; FOX; Hazel (1959); International Arbitration; Law and Practice. Ed. Steven & Sons Limited; London; p. 106. 15 SHAW, Malcolm (1997); International Law, Cambridge University Press; p. 464. 13

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sariamente permitía tener certeza respecto de la misma, dado su carácter vago y subjetivo, resaltando la importancia de la legislación local para determinar la nacionalidad.16 De otro lado, conviene precisar que el Derecho Internacional, así como el Derecho Comparado, establecen en general y como los principios más importantes para la definición de la nacionalidad de las personas naturales, la descendencia (ius sanguinis) y el lugar de nacimiento (ius soli).17 Es usual entonces que el hijo reciba la nacionalidad de los padres, por razón de descendencia. Esta es una regla generalmente utilizada en los países europeos que corresponden a la familia jurídica del Derecho Continental Europeo, como es el caso de Francia, Alemania y Suiza. Adicionalmente, algunos ordenamientos jurídicos europeos establecen que la nacionalidad del «hijo ilegítimo» equivale a la nacionalidad de la madre. De otro lado, los países de la familia jurídica del Common Law, como el Reino Unido, sus ex colonias y los Estados Unidos de Norteamérica, tienden a otorgar la nacionalidad a partir del principio del ius soli. De modo que, en general, cualquier niño que nace en el territorio de estos países, recibe la nacionalidad del lugar de nacimiento. La Ley de la Nacionalidad Británica (British Nationality Act) de 1948 precisa, por ejemplo, que «cualquier persona que haya nacido en el Reino Unido o en sus Colonias, será ciudadano del Reino Unido y de sus Colonias por razón de nacimiento.» En los casos de nacionalidad única, como ya se ha adelantado, siguiendo el criterio del proyecto de Convención de la Haya sobre la materia, es usual que la nacionalidad de las personas se defina por la legislación doméstica o nacional. Solamente en caso de duda o incertidumbre, generalmente en casos de doble nacionalidad, se procede a aplicar los criterios establecidos en el caso Nottebohm. Se recurre así a la noción de «vinculación efectiva» con determinada nacionalidad y con la finalidad de establecer la «nacionalidad predominante». En consecuencia, el interesado deberá sustanciar y demostrar el fundamento de sus argumentos, a efectos de ser considerado como ciudadano con determinada nacionalidad, en función de criterios como los recogidos en la referida jurisprudencia internacional. Como se sabe, ésta es fuente de Derecho Internacional.18

SIMPSON, J.L.; FOX; Hazel; Ibid.; p. 107. Ibid. 18 Sobre fuentes del Derecho Internacional ver SHAW; Ibid. ; p. p. 54 y siguientes. 16 17

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Regresando al caso Siag, la posición del árbitro parcialmente disidente del parecer de la mayoría del tribunal arbitral, ha consistido en sostener que no puede aprobar que en el caso en mención se hayan dado las condiciones para que el CIADI tenga Jurisdicción respecto de las pretensiones de uno de los demandantes, dado que éste no cumple con los requisitos previstos en la normativa CIADI sobre nacionalidad. Es así como el Profesor Franciso Orrego Vicuña, árbitro que disiente parcialmente de la mayoría que emite resolución sobre Jurisdicción del caso Siag, ha advertido en su voto singular que la decisión de dicha mayoría sería contraria a los fines y objetivos de la Convención CIADI, pues en su concepto, uno de los demandantes es egipcio y no podría ser codemandado en un caso arbitral ante el CIADI contra la República Árabe de Egipto. Sin embargo, cabe precisar en este punto que el codemandante a que se refiere el Profesor Orrego, ostenta al menos tres nacionalidades: la italiana, la libanesa y la egipcia, generándose un problema de interpretación y aplicación de normas en el tiempo, que conducen a que el árbitro formule su voto en discordia en los términos ya comentados líneas arriba, dado que adopta una interpretación diferente a la que lleva a cabo la mayoría de miembros del tribunal, para declarar que el CIADI si tiene Jurisdicción respecto del caso. En consecuencia, el Profesor Orrego sustenta su decisión señalando que, en la medida que uno de los dos demandantes ha «ocultado» o «puesto en la sombra» su nacionalidad egipcia, para efectos de llevar adelante una controversia en el CIADI y en contra de su propio país; él se ve en la obligación de votar en discordia respecto del sentido adoptado por la mayoría de miembros del tribunal arbitral, basando su voto disidente en el Derecho Internacional y en el Derecho Egipcio sobre nacionalidad. En su sustentación, el Profesor Orrego dice que la regla sobre nacionalidad equipara en sus efectos a una norma de jus cogens19 en el marco del Derecho Internacional de las Inversiones y para ello cita el Informe de los Directo-

Como detalladamente explica el Profesor Shaw con relación a la norma de jus cogens, refiriéndose al Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados: Such a peremptory norm is defined by the Convention as one accepted and recognised by the international community of states as a whole as a norm which no derogation is permitted and which can be modified only by a subsecuent norm of general international law having the same character. The concept of jus cogens is based upon an acceptance of fundamental and superior values within the system and in some respects is akin to the notion of public order or public policy in domestic legal orders. En SHAW; Ibid.; p. 96 y siguientes. 19

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res Ejecutivos del Banco Mundial, cuando éste señala con referencia al Convenio CIADI, que: Puede observarse que bajo la letra (a) del apartado (2) del Artículo 25, la persona natural que poseyere la nacionalidad de un Estado que sea parte en la diferencia no puede ser parte en los procedimientos que se tramiten bajo los auspicios del Centro, ni aun cuando al propio tiempo tuviere la nacionalidad de otro Estado. Esta incapacidad es absoluta y no puede ser subsanada ni siquiera en los casos en que el Estado que sea parte en la diferencia hubiere dado su consentimiento.20 Por su parte, el BIT Italia-Egipto, dispone en su artículo 1(3) que las personas naturales son aquellas que tienen la nacionalidad del Estado parte en el BIT, determinada dicha nacionalidad de acuerdo con las leyes del Estado parte. En tal sentido, en el BIT se sigue el mismo orden de prelación e importancia de la ley nacional, recogido en la doctrina y donde se advierte la relevancia del Derecho interno de los países, tal como señala Schreuer en sus comentarios al ordenamiento jurídico del CIADI:21 Whether a person is a nation of a particular State is determined, in the first place, by the law of the State whose nationality is claimed (...) But an international tribunal is not bound by the national law in question under all circumstances… Regresando al voto en discordia del Profesor Orrego, él sostiene que mantiene diferencias con el tribunal, en lo que concierne a los alcances de los principios contenidos en el Artículo 25(2)(a) de la Convención CIADI para el caso Siag, en orden a que los demás miembros del tribunal asumen que el Artículo 25 sólo se aplicaría para los casos de doble nacionalidad, cuando lo que en realidad ocurre en el caso materia de análisis, es que uno de los demandantes, el Sr. Waguih Elie George Siag, carece de doble nacionalidad. Es más, agrega Orrego, el análisis a partir de la conexión con la nacionalidad efectiva («attachment») previsto en el caso Nottebohm, se suele llevar a cabo justamente cuando hay doble nacionalidad y eso no ocurre en el presente caso. En tal sentido, según el árbitro Orrego, la situación del Sr. Waguih Elie George Siag contraviene el sentido de la Convención CIADI; en particular,

ICSID; Ibid. SCHREUER, Christoph (2001); The ICSID Convention, A Commentary; p. 268. Citado en la resolución del Tribunal sobre Jurisdicción. Caso Siag.

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los alcances del Artículo 25(2)(a) y la situación de dicha persona natural es además contraria a lo que el informe de los Directores del Banco sobre el CIADI contiene al respecto. Ello se debe, prosigue Orrego Vicuña, a que uno de los inversionistas en el caso Siag era egipcio al momento de haber llevado a cabo la inversión en Egipto. Del mismo modo, prosigue el árbitro, la persona en mención se benefició con la legislación egipcia que concede derechos exclusivos a los ciudadanos egipcios y además ha sido considerado todo el tiempo como tal. Tanto el gobierno egipcio como la familia del codemandante, lo han tratado como egipcio en todo momento. El hecho de que posteriormente el Sr. Waguih Elie George Siag haya adquirido otra nacionalidad, no perjudica el análisis que realiza el árbitro que votó en discordia. A ello se suma un análisis hecho por el árbitro en el sentido que de acuerdo a los fundamentos de la Convención CIADI, queda claro que los Estados parte de la misma no deseaban ser demandados por sus propios nacionales. En consecuencia, es necesario prevenir el «abuso» de los nacionales, cuando éstos aprovechan determinadas circunstancias para demandar a su propio Estado en el marco del CIADI, internacionalizando así la solución de la controversia en forma innecesaria. Es por tal motivo que, a criterio del árbitro que emitió voto en discordia, es necesario tomar en cuenta a efectos de la nacionalidad del inversionista, cuál era la situación del inversionista al momento de producirse el compromiso o la obligación del Estado para someterse al arbitraje del CIADI. De modo que no sería suficiente con verificar la nacionalidad del inversionista a la fecha de presentación de la solicitud de arbitraje y habría que remontarse a la etapa previa, ya que sólo así se dotaría de mayores seguridades para el cumplimiento de los alcances de la normativa CIADI, en lo que concierne a la prohibición de que los nacionales de determinado país demanden por esta vía a su propio Estado. Hasta donde se conoce, el único caso en el que una solicitud de arbitraje haya fracasado por inexistencia de Jurisdicción del tribunal arbitral, debido específicamente a la aplicación del artículo 25 de la Convención CIADI sobre nacionalidad de personas naturales, es el caso Soufraki con Los Emiratos Árabes (Caso CIADI No. ARB/02/07).22 Este caso versó sobre una inversión en materia de servicios portuarios. Justamente en este caso el Estado de Emiratos

22

Ver http://ita.law.uvic.ca/documents/Soufraki_000.pdf

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Árabes argumentó en contra de la nacionalidad alegada por el inversionista como persona natural, lo que sirvió de base para que el tribunal arbitral deniegue por unanimidad la Jurisdicción del CIADI, ya que el demandante carecía de la nacionalidad italiana, como para invocar válidamente la protección del BIT Italia con Emiratos Árabes.23 Sin embargo, el tribunal arbitral precisó que «de haberse tratado de una persona jurídica constituida de conformidad con las leyes italianas, el CIADI habría contado con Jurisdicción».24 De acuerdo con algunas fuentes, esto demostraría la «inconsistencia» de las reglas del CIADI sobre Jurisdicción y nacionalidad, entre las disposiciones que regulan este tema para el caso de las personas naturales y las reglas que sirven para los mismos efectos en el caso de las personas jurídicas, pues en éste último caso, solamente se necesitaría constituir la empresa en el lugar que convenga y que ello sea verificable posteriormente en el marco del BIT correspondiente.25 En tal sentido, las reglas en mención incentivarían el «shopping de nacionalidades», con la finalidad que el inversionista recurra al BIT que lo favorezca; en especial, a efectos de actuar en contra de un Estado por vía de una persona jurídica. Esta práctica se viene extendiendo paulatinamente en el arbitraje en inversiones. Por ejemplo, se sabe de inversionistas de los Estados Unidos de Norteamérica que constituyen sus empresas en Mauritius, con la finalidad de acogerse a la protección del BIT que existe entre Mauritius y la India26 y en orden a que no existe un BIT entre su país y la India. Es más, el referido BIT cumple con el «estado actual de la técnica», ya que comprende una serie de disciplinas del Derecho Internacional de las Inversiones. Sin perjuicio de la opinión del árbitro con voto en discordia sobre el tema de la nacionalidad, en el caso Siag, los árbitros estuvieron de acuerdo por unanimidad en el sentido que el sistema de arbitraje del CIADI no establecía limitación alguna respecto del origen de los fondos usados para llevar a cabo una inversión. Es decir, no siendo necesario que dichos fondos provengan obligatoriamente del exterior del país receptor, a efectos de que califiquen como «inversión extranjera» de conformidad con el CIADI.

Ver http://www.iisd.org/pdf/2007/itn_siag_vs_egypt.pdf Cf. SCHLEMMER; Ibid. ; p. 21. 25 Ibid. 26 Ibid. 23 24

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Es así como el tribunal arbitral, en el caso Siag, se remitió al caso Tokios Tokeles contra Ucrania del año 2004,27 donde el tribunal arbitral resolvió en mayoría interpretando que la estructura jurídica del CIADI no imponía ningún requisito específico respecto del origen del capital. En consecuencia, en el caso Siag el tribunal aplicó por unanimidad el mismo criterio de interpretación, pero remitiéndose al contenido del BIT Italia – Egipto. Sin embargo, cabe referir que el caso Tokios citado por el tribunal, implicó la enérgica renuncia del presidente del tribunal arbitral, Profesor Prosper Weil, ya que él no estuvo de acuerdo con el criterio adoptado por los demás miembros del colegiado. Weil advirtió que el criterio adoptado por la mayoría, en el sentido que el origen del capital era irrelevante a efectos jurisdiccionales, en un arbitraje entre un Estado y un inversionista, atentaba directamente con el objeto y propósito del sistema jurídico de la Convención CIADI. Una decisión arbitral de este tipo, declaró Weil, atenta contra la integridad del arbitraje del CIADI, al calificar como inversión extranjera una inversión que ha sido financiada por capital doméstico «disfrazado» de capital extranjero, a partir de una serie de «creativas» acciones corporativas para aparentar que efectivamente se trata de una «inversión extranjera», algo que en el fondo no lo es. La jurisprudencia CIADI citada escuetamente líneas arriba grafica la problemática actual de este tipo de arbitraje. Algo que, de acuerdo con algún sector de la doctrina, se viene percibiendo como la inconsistencia e incluso la crisis de legitimidad del arbitraje inversionista – Estado.28 Por cierto que en los casos citados, las soluciones adoptadas terminan imponiéndose por mayoría en los respectivos tribunales arbitrales, de modo que formalmente no se afecta la seguridad jurídica correspondiente a cada caso. No obstante ello, los casos en mención abren un amplio espacio para el debate y el análisis, ya que se trata de temas en los que se discute respecto de la arbitrabilidad de la controversia en CIADI, ya sea por el tema de la nacionalidad o por el tema de la proveniencia de los fondos que dan lugar a la inversión extranjera, a partir de la opinión de dos destacados juristas especializados en temas internacionales y en el campo del Derecho Internacional de las Inversiones, como es el caso de los Profesores Orrego Vicuña y Weil.

Ver http://www.investmentclaims.com/decisions/Tokios-Ukraine-Jurisdiction29Apr2004.pdf 28 Ver FRANCK, Susan (2005); The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law through inconsistent Decisions; en Fordham Law Review; Vol. 73. 27

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Esta diversidad de perspectivas y pareceres respecto de la relevancia de ciertas disciplinas en materia de Derecho Internacional de las Inversiones, también se puede apreciar en otro reciente caso: Enron con República de Argentina29 y respecto del caso LG&E30 también con República de Argentina,31 lo que ha generado un amplio debate entre expertos en arbitraje en inversiones. Por ejemplo, el Profesor Stephan Schill, de la Universidad de Nueva York,32 ha expresado su disconformidad respecto de la forma como se producen cambios de criterio que son adoptados por los árbitros en los nuevos casos, criticando el nuevo criterio adoptado en Enron respecto del «estado de necesidad» por parte del Estado argentino en la reciente crisis financiera sufrida por Argentina. El Profesor Schill no está de acuerdo con la tendencia que consiste en que los tribunales arbitrales en materia de inversiones no incluyan un razonamiento mediante el cual los árbitros fundamenten en forma consistente por qué es que están adoptando criterios diferentes a los usados por otros tribunales, que han laudado en casos similares y a partir de hechos muy parecidos.33 El foco de la crítica de Schill, que es compartida por diversos autores,34 radica en que ante la inexistencia de un ente central o permanente que decida

Ver http://www.investmentclaims.com/decisions/Enron%20-%20Argentina%20%20Award%20(Ancillary%20Claim).pdf 30 Ver http://ita.law.uvic.ca/documents/lge-decision-en.pdf y también http://ita.law.uvic.ca/ documents/ARB021_LGE-Decision-on-Liability-en.pdf 31 Paradójicamente, en el caso Enron que es más reciente, el tribunal arbitral guardó silencio absoluto respecto del «estado de necesidad», tal como este concepto fue cronológicamente tratado en el caso LG&E contra Argentina. En consecuencia, en el caso Enron el tribunal arbitral no hizo ningún intento por diferenciar su razonamiento para resolver, de aquél llevado a cabo en el caso LG&E. Al diferenciarse del criterio tomado en consideración en el caso LG&E respecto de la importancia del «estado de necesidad» como argumento de defensa del Estado argentino por un período de tiempo determinado (17 meses), el caso Enron regresa al razonamiento adoptado en el caso CMS Gas Transmisión Company contra Argentina, llevado a cabo ante el CIADI bajo el mismo BIT Argentina–USA, puesto que CMS también es una empresa americana. Ver International Institute for Sustainable Development; IISD; en http:// www.iisd.org 32 Ibid. 33 Esta realidad determina que en el proyecto de Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos, al igual que en el caso de otros tratados similares, se ha incluido la posibilidad de que las partes en el tratado evalúen la creación a futuro de un órgano o ente de apelaciones, tal como se puede apreciar en el caso del Anexo 10-D del Capítulo X sobre inversiones; en http://www.ustr.gov/assets/Trade_Agreements/Bilateral/Peru_TPA/Final_Texts/ asset_upload_file483_9547.pdf 34 Ver FRANCK; Ibid. 29

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sobre disputas en materia de inversiones, la única manera de llegar a soluciones que sean aceptables y convincentes, radica en la necesaria transparencia respecto de los argumentos que sustentan dichas decisiones al interior de los tribunales arbitrales. De modo que estos argumentos convenzan a las partes así como a otros observadores, incluyendo a los Estados, a los inversionistas, al sector académico y al público general. En suma, debe quedar claro que las nuevas decisiones y sus argumentos sobre problemas similares resueltos con anterioridad, son preferibles. Esto no habría ocurrido en algunos de los casos referidos líneas arriba, abriéndose así un espacio de reflexión y debate que sin duda contribuirá al perfeccionamiento del Derecho Internacional de las Inversiones y de sus respectivos medios de solución de controversias.

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La naturaleza jurídica del arbitraje: Un ejercicio de balanceo químico

FRANCISCO GONZÁLEZ DE COSSÍO*

I. Introducción La naturaleza jurídica de la institución arbitral ha mostrado ser elusiva. Ello por diferentes razones, de las que destacan dos. Primero, existe diferencia de opinión sobre cuáles son los elementos esenciales del compuesto arbitral.

* González de Cossío Abogados, S.C. Árbitro en arbitrajes nacionales e internacionales. Profesor de Arbitraje y Derecho Económico (incluyendo Mercantil y Competencia Económica), Universidad Iberoamericana. Miembro del Comité de Arbitraje y Solución de Controversias del Artículo 2022 del Tratado de Libre Comercio para América del Norte; miembro, Consejero y Tesorero de la Barra Mexicana de Abogados; Coordinador del Comité de Arbitraje de la Barra Mexicana de Abogados; Presidente de la Comisión de Competencia Económica del Capítulo Mexicano de la Cámara de Comercio Internacional; miembro activo de la Comisión de Arbitraje del Capítulo Mexicano de la Cámara de Comercio Internacional; representante alterno de México ante la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional; miembro del International Arbitration Institute; miembro y Director General del Instituto Mexicano de Arbitraje; miembro de la rama mexicana de la International Law Association; y Árbitro de la Corte de Arbitraje Deportivo de Lausanne, Suiza (Tribunal Arbitral du Sport); miembro del Comité Editorial del Boletín de la Comisión de Mediación y Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México (CANACO). Cualquier observación es bienvenida a: [email protected]

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Segundo, por su frecuente mezcla con otras instituciones (elementos) que hacen que el compuesto final sea complejo. De allí su similitud con el balanceo químico. En este ensayo se analizará dicha naturaleza. Para ello procederé a dividir los elementos del compuesto arbitral, para luego depurarlo mediante su destilación (vía comparación y diferenciación) de otras sustancias que se le asemejan, para finalizar con un comentario conclusivo que muestre al compuesto arbitral en su estado químicamente puro.

II. La molécula «arbitral» a través de la separación de sus átomos A. Introducción La composición de la fórmula química de la molécula1 arbitral ha generado debate. No se ha encontrado una que llegue a grado de ley (sea unánimemente aceptada), aunque empieza a percibirse un fórmula teórica (en la doctrina) y empírica (en la práctica arbitral) sobre cuál es la más aceptada, a raíz de sus propiedades2 físicas y químicas (sus consecuencias jurídicas y prácticas).

B. Nomenclatura Inicial: Definición legal Lejos de ayudar, la nomenclatura3 química bajo los textos legales complica el destilado. Por ejemplo, la ley mexicana de arbitraje4 —siguiendo la pauta de la

Una «molécula» es una agregado de por lo menos dos átomos que se mantienen unidos a través de fuerzas o enlaces químicos. 2 Las sustancias se caracterizan por sus propiedades y su composición. Una propiedad física se puede medir y observar sin que cambie la composición o identidad de la sustancia. Una propiedad química es observable mediante un cambio químico. (Raymond Chang, QUÍMICA, Williams College, McGraw Hill, México, Séptima edición, 2002, p. 11) 3 La nomenclatura química es el nombre de los compuestos químicos. (Chang, id. 53.) 4 El Título Cuarto del Libro Quinto del Código de Comercio (que en éste estudio llamaré en forma abreviada como «la ley mexicana de arbitraje») constituye el lugar donde se ha vertido la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional (la «Ley Modelo») que México adoptó en 1993. Las alusiones a derecho arbitral mexicano obedecen a la jurisdicción de origen del autor. Sin embargo, las apreciaciones son aplicables a otras jurisdicciones. 1

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Ley Modelo5—optó por no definir el tema.6 O, más bien, adoptó una definición que un puritano de la lógica criticaría enérgicamente7 y calificaría de «circular».8 El Artículo 1416 del Código de Comercio dice: Para los efectos del presente título se entenderá por (...) Arbitraje: cualquier procedimiento arbitral de carácter comercial, con independencia de que sea o no una institución arbitral permanente ante la que se lleve a cabo; (...) [énfasis añadido] La adopción de una definición circular por parte de los redactores de la Ley Modelo no fue un error sino la forma en que, a nivel de la Ley Modelo, se resolvió el problema que motiva este estudio: la dificultad de meter en un cajón conceptual a la institución arbitral. Ante ello, dado el objetivo que la Ley Modelo fuera adoptada por el mayor número de jurisdicciones posibles, se tomó un paso estratégico: evitar temas controvertidos. Este fue uno de ellos. El resultado del paso es importante: se dejó al derecho local la definición de lo que es y no es «arbitraje». A la fecha de este estudio no existe una decisión judicial mexicana que resuelva la interrogante. Ante ello, en este estudio se presentarán elementos9 que pueden ser de utilidad para cuando dicho tema se ponga bajo el microscopio de nuestra judicatura. Existen dos tipos de fórmulas: las moleculares y las empíricas. A continuación se experimentará con cada para intentar incluir en una probeta conceptual al elemento arbitral.

Aron Broches, A COMMENTARY ON THE UNCITRAL MODEL LAW ON INTERNATIONAL COMARBITRATION, Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer/Boston, 1990, p. 38. 6 Dada la dificultad de uniformar esta área de la Ley Modelo, los redactores de la misma decidieron que una definición sobre la naturaleza del arbitraje no era necesaria. Sin embargo, quisieron cerciorarse que abarcara tanto arbitraje institucional como ad hoc. 7 Puesto que es un principio básico de la lógica que lo definido no puede entrar en la definición. Ver Irving M. Copi y Carl Cohen, INTRODUCCIÓN A LA LÓGICA, Ed. Limusa, Noriega Editores, 1995, p. 197. 8 Una definición circular es aquella en la que el término que se está definiendo (el definiendum) aparece en la definición (el definiens). El problema con dicho tipo de definiciones es que el significado del término queda claro únicamente a quienes ya lo entienden. Por ende, fracasan en su propósito: explicar el significado del definiendum. 9 En la química, un ‘elemento’ es una sustancia que no se puede separar en sustancias más simples. Comparten los mismos átomos. (Chang, QUÍMICA, ob. cit., p. 9). 5

MERCIAL

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C. Fórmula Molecular: Definición Doctrinal Diferentes químicos han teorizado sobre la fórmula molecular10 del compuesto11 arbitral. De las diversas definiciones académicas existentes deseo adoptar aquella que, en una brillante tesis doctoral, un experto francés (Charles Jarrosson) propone:12 el «arbitraje» es una institución13 por la cual un tercero resuelve una diferencia que divide a dos o más partes, en ejercicio de la misión jurisdiccional que le ha sido confiada por ellos.14 Dicho tercero es un árbitro.15 Y sobre la figura del árbitro, otra (también brillante) tesis doctoral francesa, propone el siguiente concepto: el «árbitro» es un juez privado designado por aquellos quienes desean que resuelva su controversia.16 Otros expertos comparten la postura. Por ejemplo, Rubellin-Devichi dice que el árbitro es un juez privado investido de una misión jurisdiccional de origen contractual.17 Por su cuenta, Motulsky dice que la misión del árbitro es la misma que la del juez.18 El que sea un «juez privado» implica que la misión del árbitro y el juez son las mismas. La única diferencia es la fuente. Comparte las facultades de un juez, pero su régimen es el de un prestador de servicios profesionales.

Una fórmula molecular indica el número exacto de átomos de cada elemento que está presente en la unidad más pequeña de la sustancia. 11 Un «compuesto» es una sustancia formada por átomos de dos o más elementos unidos químicamente en proporciones definidas. Es un conjunto de dos o más elementos. (Chang, QUÍMICA, ob. cit., p. 9). 12 Charles Jarrosson, LA NOTION D’ARBITRAGE, Bibliotheque de Droit Privé, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, París, 1987, p. 372. 13 Jarrosson aclara que es una Institución y no técnica, pues el arbitraje es más que una técnica, tiene un régimen, es una entidad nominada, es una «institución» en el sentido exacto del término. 14 En sus palabras: «l’arbitrage est l’institution par laquelle un tiers règle le différend qui oppose deux ou plusieurs parties, en exerçant la mission juridictionnelle qui lui a été confiée par cellesci». 15 En este contexto, dada la importancia del papel y su utilidad en la definición, se hacen algunas observaciones sobre el árbitro. En caso de desear abundar sobre ello y su régimen, véase González de Cossío, EL ÁRBITRO, Homenaje al Dr. Rodolfo Cruz Miramontes, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2007; y EL ÁRBITRO, Revista de Investigaciones Jurídicas, Escuela Libre de Derecho, 31, 2007. 16 Thomas Clay, L’ARBITRE, Dalloz, Nouvelle Biblithèque de Thèses, 2001, p. 18. 17 J. Rubellin-Devichi, L’ARBITRAGE, NATURE JURIDIQUE, LGDJ, 1965, Jurisclasseur de procédure civile, fascicule 1005. («l’arbitre, juge privé, est investi d’une mission juridictionnelle d’origine contractuel» son sus palabras exactas.) 18 Henry Motulsky, Ecrits, T. II, ETUDES ET NOTES SUR L’ARBITRAGE, p. 6. («la mission de l’arbitre est exactement la même que celle du juge».) 10

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Habiendo discernido los átomos presentes en el elemento arbitral, diferenciémoslo mediante una fórmula empírica.

D. Fórmula Empírica: Qué no es «arbitraje» Una fórmula empírica indica cuáles elementos están presentes y la relación mínima entre sus átomos. De nuevo, diferentes químicos han experimentado con diferentes elementos estableciendo nociones sobre el compuesto arbitral dentro de elementos químicos ya existentes. Siguiendo un método empírico, veamos si sus conclusiones son sostenibles. Los compuestos con los que se ha asemejado el arbitraje son (1) la mediación y conciliación, (2) el mandato, (3) la transacción y (4) expertise. A continuación se combinarán para ver si pueden disolverse en un mismo concentrado (es decir, para ver si las instituciones son semejantes).

1. Mediación y Conciliación Existe un álgido (y cansado, en mi opinión19) debate sobre el concepto y diferencia entre la mediación y conciliación. No será repetido en este contexto.20 Para efectos de este análisis ambos serán concebidos como mecanismos de solución de controversias en los que participa un tercero-neutral para asistir a que las partes lleguen a una solución de su controversia sin que la decisión u opinión que el tercero pueda sugerir sea ejecutable. Hay quien confunde al árbitro con el mediador o conciliador. Ello deriva de que las tres figuras comparten un átomo: en todas participa un tercero extraño que, con niveles distintos de intervención, colabora para resolver la controversia de las partes. Pero no comparten otras propiedades: las faculta-

Pues la discusión es, en buena medida, semántica. No veo que tenga mucho contenido. Es por ello que el estudio citado en la siguiente nota y en la obra ARBITRAJE (Porrúa, 2004), adopto una postura que busca prescindir de debates formales, de nomenclatura, para entrar el fondo del asunto. Al respecto propongo que existen dos instituciones parecidas mas distintas, y su diferencia da un valor agregado diverso para resolver diferentes tipos de controversias. Es por ello que en el estudio citado hago un llamado a que se entienda la (distinta) herramienta que cada una proporciona, y a que no nos perdamos en debates sobre títulos. 20 Para desear abundar sobre ello, consúltese MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. NOTA SOBRE EL DESARROLLO DEL ÁREA, Revista de Investigaciones Jurídicas, No. 28, 2004, p. 213. 19

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des del tercero. Mientras que el mediador interviene para ayudar a las partes a que ellas mismas resuelvan su controversia y el conciliador sugiere una solución; el árbitro realiza un acto jurisdiccional: emite un fallo (el laudo) que tiene fuerza de cosa juzgada y que vincula (obliga) a las partes. Una segunda diferencia es la participación de las partes en la solución de la controversia. Mientras que en la mediación y conciliación se trata de procedimientos de «caucus», en un arbitraje es un procedimiento adversarial. Como puede verse, las propiedades químicas y físicas son radicalmente distintas. Por lo expuesto, el arbitraje, la mediación y conciliación son insolubles.

2. Mandato Hay quien postula que el árbitro es un mandatario de las partes, por lo cual el arbitraje es asimilable a un mandato. Se le encomienda la realización de un acto jurídico (resolver una controversia) cuyo efecto impactará un patrimonio distinto al suyo: el de sus mandantes. Considero que su masa molecular es diversa. Si bien existe cierta aproximación en su masa molar, la asimilación peca de algo importante (que diferencia su espectrometría de masas): en el mandato, los mandantes no sólo pueden encomendar qué hacer al mandatario, sino cómo hacerlo. Tomando esto en cuenta considero que se está forzando la noción. Las partes no pueden decirle al árbitro cómo resolver, por lo que la caracterización parece inadecuada. Como puede verse, el mandato y el arbitraje simplemente no se mezclan.

3. Transacción Algunos postulan disolver al arbitraje con una transacción (asimilándolos). El motivo principal reside en que comparten una propiedad: mediante ambos se obtiene a un documento que tiene fuerza de cosa juzgada. Considero que hacerlo sería una reacción21 de oxidación: implica la pérdida de electrones. Existen tres motivos por los que la institución dista de poder abarcar al arbitraje. El primero es palpable: en la transacción no hay tercero.

Una reacción química es un proceso en el que una sustancia (o sustancias) cambia(n) para formar una o más sustancias nuevas. (Chang, QUÍMICA, ob. cit., 82.) 21

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El segundo es un poco más sutil: mediante la transacción las partes, haciéndose recíprocas concesiones, resuelven una controversia. En el arbitraje esto no sucede. No hay recíprocas concesiones. El árbitro determinará a quien asiste el derecho, sin que por dicho motivo haya ocurrido una concesión frente a la otra parte.22 Tercero, el arbitraje resulta en un acto jurisdiccional. La transacción es un contrato. En la transacción no hay una renuncia de ejercer ante tribunales un derecho de acción. En el arbitraje sí.23 Como puede verse, la transacción y el arbitraje son agua y aceite.

4. Expertise Hay quien, en lo que puede caracterizarse de una reacción redox,24 confunde al expertise con el arbitraje. Mediante un procedimiento de expertos (o el galicismo bajo el cual es más conocido: «expertise») se busca obtener una opinión sobre una cuestión técnica, que no necesariamente es jurídica. El arbitraje y el expertise comparten algo: un tercero (o varios) participa dando su opinión para resolver una controversia. Sin embargo, difieren tanto subjetiva como objetivamente. Objetivamente, mientras que en el arbitraje el árbitro resuelve una disputa después de realizar un acto jurisdiccional, el experto no hace más que dar una opinión sobre una cuestión técnica, de hecho.

Lo cual es un elemento esencial de la transacción. Existe jurisprudencia al respecto. Lo que se conoce como el «efecto negativo» del acuerdo arbitral. En forma relevante, recientemente se ha emitido una tesis que hace eco de esta teoría, conocida como la francesa. Una tesis reciente adopta esta postura: NULIDAD DE ACTOS DENTRO DEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL MERCANTIL. NO CORRESPONDE SU CONOCIMIENTO A UN TRIBUNAL JUDICIAL. La existencia de un acuerdo de arbitraje produce para las partes efectos positivos y negativos. Los primeros en relación con la facultad y correlativa obligación de las partes de acudir al arbitraje como medio de arreglo de sus diferencias, cooperar en el nombramiento de los árbitros, participar en el procedimiento arbitral y aceptar de antemano el carácter obligatorio de la decisión que dicte el órgano arbitral designado por ellas. Los efectos negativos consisten en la imposibilidad de plantear la controversia o diferencia que es materia de compromiso arbitral, ante un tribunal estatal y de que éste conozca del fondo del asunto. (…) (Amparo directo 350/2006, Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXV, Novena Época, Marzo de 2007, Tesis: I.3o.C.566 C, p. 1730.) 24 Mediante las «reacciones redox», o de «oxidación-reducción», se transfieren electrones. En este contexto, la metáfora con dicha reacción química busca trasmitir la idea que se le da al experto un relieve que en verdad no tiene. 22 23

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Subjetivamente, mientras que una es un experto en un área del conocimiento humano, la otra va a resolver una disputa. En esencia, sus diferencias en propiedades químicas son:25 a) Sujeto: El árbitro es un juzgador, el experto simplemente un tercero conocedor de una disciplina particular. b) Objeto/Facultades: El árbitro emite un laudo que vincula a las partes por tener fuerza de cosa juzgada, el experto emite una opinión que (en principio) no vincula a las partes. c) Producto/Resultado: El árbitro resuelve un litigio que involucra una pretensión jurídica, el experto emite una opinión sobre un hecho. Existe una práctica que invita a una (aparente) reacción de combinación:26 con frecuencia las partes establecen cláusulas arbitrales «escalonadas» y ello ha generado dudas sobre el papel y naturaleza del perito en dicho contexto. Un «Acuerdo Arbitral Escalonado»27 es uno en el cual se contempla más de un mecanismo para resolver las controversias que puedan surgir de su relación.28 La forma en que se conjuga la pluralidad de métodos es variable, no estática. En ocasiones implica que una tiene que agotarse antes de acudir a otra. En otras no pueden seguirse en forma paralela o complementaria. La necesidad de agotar previamente uno antes de acudir a otro es una determinación contractual y casuista.29 Depende de lo que las partes hayan pactado. No es automática y no admite generalizaciones. Atiende a la composición molecular contractual. En fechas recientes la práctica ha mostrado diversas situaciones ambiguas en las que, estando claro que existe un procedimiento de expertos, no queda

Jarrosson, ob. cit., p. 123. Una «reacción de combinación» es aquella en la que dos elementos distintos dan lugar a un tercero distinto. Puede expresarse así: A+B ® C 27 O «Multi-Tiered Arbitration Clause» como se le conoce en inglés. 28 Dyalá Jiménez Figueres, MULTI-TIERED DISPUTE RESOLUTION CLAUSES IN ICC ARBITRATION, ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 14, No. 1, Spring 2003, p. 71. 29 Así lo han determinado laudos arbitrales distintos (por ejemplo, arbitraje CCI 4229, laudo interino de 26 de junio de 1985; arbitraje CCI 5872, laudo interino del 25 de abril de 1988; arbitraje CCI 6276, laudo parcial de 29 de enero de 1990; arbitraje CCI 7422, laudo interino del 28 de junio de 1996; arbitraje CCI 8073, laudo final de 27 de noviembre de 1995; arbitraje CCI 8462, laudo final de 27 de enero de 1997; arbitraje CCI 9977, laudo final de 22 de junio de 1999; arbitraje CCI 9984, laudo preliminar de 7 de junio de 1999; arbitraje CCI 10256, laudo interino de 8 de diciembre de 2000, y algunos recientes aún no reportados). 25 26

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claro si in natura se trata de arbitraje o no. Ello dado las facultades que se le dan a los «peritos». En ocasiones ha sucedido que se le dan facultades que se asemejan más a un acto jurisdiccional que a la emisión de una opinión técnica.30 Las diferencias en las facultades que las partes pactan, aunado a la variedad de matices dentro de las mismas, han mostrado ser asombrosas. Y las posturas de diferentes expertos añaden a la complejidad. Siguiendo el principio de que la naturaleza de una institución no la dicta el título que las partes le den, sino su contenido (su régimen), hay quien postula que en ocasiones dichos «peritos» en verdad son «árbitros», y el procedimiento no es un «expertise» sino «arbitraje». Pero las posturas varían, y el motivo es claro: la ausencia de una definición clara de cada una que las distinga. Ante ello, deseo hacer eco de una teoría que puede servir para echar luz a esta polémica.

E. La Teoría Jarrosson: Un Modelo para discernir La «Teoría de binomios o ecuaciones de Jarrosson» puede ayudar a diferenciar entre compuestos semejantes.31 En la misma, dicho pensador representa, desmenuza y contrasta los elementos que puede componer un compuesto arbitral, o confundirlo con otros, de la siguiente manera: A B C

= = =

Árbitro, juez privado Litigio relativo a una pretensión jurídica Laudo obligatorio entre las partes

= = =

a b c

= = =

Experto Problema técnico (de hecho) Opinión no vinculatoria

Según Jarrosson, la naturaleza del pacto de las partes dependerá de la conjugación in casu de estos elementos. Entendamos cada componente como si fueran químicos.32 Cada uno es un elemento distinto, y de su mezcla con otros tendremos compuestos distintos, con propiedades jurídicas diversas, mismas que a continuación explicaré.

En un caso en el que participó el autor se facultaba al perito para emitir una «opinión técnica vinculatoria». Ello fue considerado un «arbitraje». 31 Charles Jarrosson, LA NOTION D’ARBITRAGE, Bibliotheque de Droit Privé, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, París, 1987. Si bien la teoría es desarrollada a lo largo de su (extraordinaria) obra, el núcleo de la misma puede encontrarse en las pp. 124 a 132. 32 Jarrosson no lo explica así. La metáfora química es mía y busca ilustrar con más facilidad (pues su estudio es largo y complejo – además de interesante). Espero estarle haciendo justicia a Jarrosson. Pero por respeto al autor alerto al lector con la finalidad de no atribuir palabras a Jarrosson con las que posiblemente no esté de acuerdo. 30

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Tabla Periódica de Elementos — Arbitral Sustancia Compuesto

Propiedades físicas

Propiedades químico-jurídicas

ABC =

Arbitraje en su estado puro.

Existirá la obligación de acudir al arbitraje, siguiendo un procedimiento adversarial, y concluyendo con un laudo que es obligatorio a las partes y tiene fuerza de cosa juzgada.

abc =

En este caso será un experto el que emitirá una opinión sobre una cuestión de hecho.

Es el opuesto total al arbitraje. No necesariamente existe una obligación de acudir a ello (a menos que las partes así lo plasmen), no tiene que seguirse un procedimiento adversarial, y concluye con una opinión de hecho sobre un tema técnico que puede o no ser jurídico.

ABc =

En este caso será un árbitro el que resuelve un problema jurídico emitiendo una opinión.

Dicha opinión carece de fuerza obligatoria y no es cosa juzgada. (Es raro pero sucede.)

abC =

Un experto resuelve un problema de hecho mediante un laudo y siguiendo un procedimiento arbitral.

De nuevo, es algo raro. Tiene todos los elementos de arbitraje. El que sea una litis fáctica no cambia el efecto, aunque la diferencia más importante es en el cómo: el procedimiento no es adversarial.33

Abc =

Un tercero llamado árbitro por las partes es llamado a dar una opinión sobre una cuestión de hecho que no será ley entre las partes.

No se está en presencia de arbitraje. La forma en que las partes llamen al dicho tercero es irrelevante.34

aBc =

Un experto emite una opinión sobre una disputa relacionada con una pretensión jurídica.

No es arbitraje. No hay delegación de poderes de juzgador (facultades jurisdiccionales). No vincula a las partes.

AbC =

Un árbitro resuelve un problema de hecho mediante un laudo.

Esto es arbitraje. Podría denominarse ‘arbitraje fáctico’. El que verse sólo sobre hechos (y no derecho) no muta su naturaleza. El laudo es obligatorio y tiene fuerza de cosa juzgada.

La jurisprudencia francesa le da más importancia al carácter irrevocable y obligatorio de la decisión del tercero y el procedimiento seguido para ello, que a la denominación que las partes le han dado al tercero. 34 Esto se presenció en Compagnie d’eclairage de l’Allier v. Bouchand, 31 de marzo de 1862. En este caso se mencionó la irrelevancia de la forma en que haya sido bautizado por las partes. 33

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Jarrosson advierte sobre la existencia de un «fenómeno de atracción del arbitraje»: cuando algo parece «arbitraje», y no es descalificado como tal, tenderá a pensarse que es arbitraje.35 Como política judicial, el fenómeno parece positivo. Después de todo, es más acorde con la voluntad de las partes darle plenos efectos jurídicos a una institución cuando parezca, aunque sea lacónicamente, que desearan acudir a un mecanismo alternativo, que restarle los mismos. Lo que es más, también es más acorde con el principio de eficacia (o interpretación eficaz). Habiendo «separado los átomos» del «compuesto arbitral», vale la pena comentar sobre una institución que ha generado confusiones: el «arbitraje contractual».

F. Arbitraje Contractual Existe una institución que ha complicado la separación del concepto «arbitraje» de otras figuras afines: el arbitraje contractual.36 Esta figura es interesante pues se parece al arbitraje (como fue anteriormente depurado) pero no lo es. Para comprenderla debe uno tener interés por la alquimia, pues no todas las jurisdicciones la contemplan. De hecho, un comentario preliminar de derecho comparado es útil. Las posturas de derechos nacionales sobre esta diferencia pueden catalogarse en cinco rubros:37 1. Los países que no conocen más que el arbitraje jurisdiccional y rechazan categóricamente el arbitraje contractual (España). 2. Los países que ignoran el arbitraje jurisdiccional pues su derecho nacional no lo prevé y jamás lo ha conocido. Únicamente conocen el arbitraje contractual (países de derecho musulmán). 3. Los países cuyo derecho admite claramente tanto el arbitraje contractual como el jurisdiccional (Los Países Bajos e Italia). 4. Los países que reflejan la postura de aquellos descritos en el párrafo que antecede, pero sin encontrar una explicación o justificación de ello. Por ende, nada impide que su práctica y doctrina lo contemple, pero de una

Jarrosson, ob. cit. p. 126. Bruno Oppetit fue el primero en acuñar el término «arbitraje contractual», Revue de L´Arbitrage, 1980, p. 93. 37 Antoine Kassis, PROBLÉMES DE BASE DE L’ARBITRAGE en Droit Comparé et en Droit Internacional, Tome I, ARBITRAGE JURIDICTIONNEL ET ARBITRAGE CONTRACTUEL, L.G.D.J., 1987, p. 62. 35 36

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forma poco asertiva (pusilánime, en palabras de Kassis38) (Francia, Alemania, Suiza, Grecia, Inglaterra y EU). La cuestión no ha sido planteada y no existe doctrina y jurisprudencia sobre ello (México).

Habiendo visto el panorama internacional, comentaré sobre las jurisdicciones que contemplan la figura. Las jurisdicciones que la contemplan son Italia (el «arbitrato irrituale») los Países Bajos (el «Bindend Advies»), Alemania (el «Schiedsgutachten») e Inglaterra (el «valuation»). Mucho podría decirse de las mismas. En este contexto me ceñiré a indicar porqué no son «arbitraje». Para discernir si dichas instituciones son «arbitraje», es necesario acudir al régimen que el derecho correspondiente les otorga.39 No puede hacerse genéricamente, so pena de incurrir en generalizaciones inacertadas. En Italia se distingue entre el arbitrato rituale y el arbitrato irrituale (o libero). Mientras que el primero es «arbitraje» (según lo hemos definido), el segundo no lo es. Carece de un elemento jurisdiccional. El arbitrato rituale está en un plano jurisdiccional, mientras que el irrituale está en un plano contractual. En el primero las partes desearon que el o los árbitros realizaran una función jurisdiccional emitiendo un laudo.40 En el segundo se les dio a las partes un mandato para definir la disputa con un pronunciamiento encuadrable a la voluntad de un mandato.41 El arbitrato rituale es un proceso que conduce a un juicio; el irrituale es una actividad transaccional privada.42 Como dice un autor: El arbitrato irrituale es aquella modalidad de resolución de una controversia mediante la cual las partes le han dado al árbitro (o a los árbitros) la tarea de definir en vía contractual las controversias que surjan (o puedan sur-

Idem. Aron Broches, COMMENTARY ON THE UNCITRAL MODEL LAW AN INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION, Kluwer Law and Taxation Publishers, Boston, 1990, p. 38. 40 Andrea Sirotti Gaudenzi, GUIDA AL DIRITTO DELL’ARBITRATO, L’arbitrato nel codice di rito e nelle leggi speciali, Il Sole 24 ORE S.p.A., 2006; Paolo Cendon, TRANSAZIONE ARBITRATO, E RISOLUZIONE ALTERNATIVA DELLE CONTROVERSIE, UTET, Wolters Kluwer Italia Giuridica S.r.L., 2006; Maurizio de Tilla, Nino Ferrelli, NUOVO ARBITRATO, CONCILIAZIONE, E COSTITUZIONE DI CAMERE ARBITRALI, I Libri di Guida al Diritto, Il Sole 24 ORE S.p.A., 2006. 41 Cass. Civ. Sez. un., 18 settembre 1978, n. 4167, en Omia Iuris, Cedam, 2006. 42 Cass. civ., sez. I, 9 giugno 1983, n. 3956, en Mass. Giur. It., 1983. Trib. Ctania, 16 Ottobre 2001, en Le Società, 2002, 1, p. 63. 38 39

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gir) mediante una solución comparable a la voluntad de las partes y de darle el mismo valor contractual que si hubieran sido concluidas por estas.43 El arbitrato irrituale puede entenderse como un instrumento a medio camino entre el proceso y el contrato.44 Cae dentro del esquema del mandato.45 El bindend advies es una «opinión vinculatoria», lo cual no es más que un «arbitraje contractual». Ya desde 1924 la Hooge Raad (Corte Suprema) aclaró que el régimen de dicha opinión es el Código Civil, el cual contempla el principio de autonomía de la voluntad. La opinión vinculatoria dada por un tercero para ello designado vincula a las partes como un contrato. No se trata de un laudo derivado de un procedimiento adversarial. El Schiedsgutachten es un expertise-arbitraje. Mediante el mismo, el «experto-árbitro» no resuelve la controversia jurídica, sólo hace determinaciones de hecho que vinculan a las partes.46 La distinción entre el expertise y el arbitraje depende de la función que las partes le confíen al tercero. Algunos procedimientos debatibles (por rayar en lo fino o compartir propiedades físicas) son, por ejemplo, la adaptación de contratos («adaptation of contracts» o «supplementation») que busca llenar vacíos intencionalmente dejados en los contratos por las partes. Otros casos discutibles son los procedimientos de Expertos («Expertise»47) o de Determinación de Hechos («Fact Finding»48). El motivo por el cual estos procedimientos generan duda —inclusive entre expertos— es que parecen ser un punto medio entre un procedimiento meramente contractual (puesto que involucran determinaciones fácticas — aunque sean técnicas— y no jurídicas) y un mecanismo de solución de controversias.

Marinelli, LA NATURA DELL’ARBITRATO IRRITUALE, Utet, Torino, 2002, p. 8. Sus palabras son «Arbitrato irrituate quella particolare modalità di definizione di una controversia, con la quale le parti hanno conferito all’arbitro (o agli arbitri) il compito di definire in via contrattuale le contestazioni insorte (o che possono insorgere) mediante una composizione riconducibile alla volontà delle parti e da valere come contratto concluso dale stesse». 44 «uno strumento a mezza strada fra il processo e il contratto» fueron las palabras exactas de un experto italiano. 45 «arbitrato irrituale dovrebbe essere collocato entro lo schema del mandato … mandato congiunto a transigere» (Rubino Sammartano, IL DIRITTO DELL’ARBITRATO, Cedam, Padova, 2004, p. 79.) 46 Kassis, ob. cit., p. 239. 47 Por ejemplo, el seguido por las reglas de Expertise de la CCI. 48 Por ejemplo, el seguido mediante el Mecanismos Complementario del CIADI. 43

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Como conclusión, si bien el que dichos procedimientos puedan calificar como «arbitraje» o no es dependiente del derecho del Estado en particular49 y el diseño que las partes hayan pactado, por lo general las instituciones aludidas tienden a no ser «arbitraje» pues carecen de los elementos del mismo. Más bien tienen un sabor meramente contractual, pues no implican la resolución de una controversia mediante un documento final y obligatorio. Todo lo anterior exige una pregunta que deseo responder como comentario final a esta sección: ¿en caso de que un contrato contemple expertise, arbitraje contractual o mecanismos similares que tienen un ingrediente contractual mas no jurisdiccional, cuál es el papel del árbitro (jurisdiccional) cuando dichos instrumentos contemplan pluralidad de método? Si bien sujeto a la estructura molecular contractual específica que las partes hayan pactado en el caso particular, una respuesta frecuente es que la misión del árbitro (jurisdiccional) que se encuentre con una resolución de un experto o un árbitro contractual, consistirá en analizar si, surgida la controversia, el contenido de la opinión técnica (en caso de expertise) o elemento contractual (en caso de arbitraje contractual) ha sido cumplido por las partes, y la consecuente determinación sobre su posible responsabilidad al respecto. Dicho de otra manera, la misión de un árbitro jurisdiccional ante los resultados de un árbitro contractual o expertise es determinar el cumplimiento por las partes de las obligaciones contractuales que la opinión técnica (expertise) o elemento contractual (en caso de arbitraje contractual, valuación, llenado de lagunas, etc.) ha tenido lugar. Se trata de un ladrillo más del contrato que simplemente fue incluido con posterioridad por una persona distinta a las partes, siguiendo el mandato de las mismas. Es natural que lo anterior despierte dudas en la mente del lector. Después de todo, se trata de la criptonita del arbitraje: sólo se encuentra en jurisdicciones lejanas.

III. Comentario final: teoría atómica del arbitraje La definición de «arbitraje» debe dejar de ser dependiente de la alquimia jurídica. Para ello, son tres los grupos que deben tener cuidado al experimentar con los reactivos jurídicos correspondientes: Aron Broches, COMMENTARY ON THE UNCITRAL MODEL LAW AN INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION, Kluwer Law and Taxation Publishers, Boston, 1990, p. 38. 49

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LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE: UN EJERCICIO DE BALANCEO QUÍMICO

1.

2. 3.

Las partes: quienes deben ser cuidadosas al redactar sus contratos y elaborar esquemas de solución de controversias donde se mezclen soluciones (instituciones) distintas. Los árbitros: deben (a) tener claro lo que compone al compuesto arbitral, y (b) el «fenómeno de atracción» del arbitraje. La judicatura: debe (a) tener claros los componentes de la solución arbitral, (b) deferir a las determinaciones que sobre dichos precipitados realicen los tribunales arbitrales, y (c) respetar la regla de oro en su actuar que cataliza la eficiencia del mecanismo: el principio de no intervención.50

Cuando se mezclen los elementos siguientes el resultado será una «combustión», una reacción exotérmica, que arroje un compuesto arbitral, sin importar la nomenclatura bajo la cuál se ostente: 1. Quién: Que el tercero que resuelva una controversia actúe como juez, no sólo experto; 2. Qué: El litigio tienda a versar sobe una cuestión jurídica y no únicamente fáctica; 3. Para Qué: La resolución sea final y vinculatoria, entendiendo por «final» que no exista una apelación sobre el fondo (hechos y derecho) y por «vinculatoria» obligatoria. 4. Cómo: El método sea adversarial y no mediante una negociación, mediación o concesión (transacción) de posturas para arribar a un resultado mutuamente aceptable. Quienes así entiendan y manejen estos elementos se convertirán en el Rey Midas de la eficacia del arbitraje.

50

Artículo 1421 del Código de Comercio.

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Los árbitros en el sistema español

ANA MONTESINOS GARCÍA*

I. Introducción El arbitraje, como medio heterocompositivo de solución de controversias que es, consiste necesariamente en un actus trium personarum, en donde se requiere la presencia de al menos dos personas enfrentadas entre si y que ocupen posiciones jurídicas contrapuestas: las partes, y la de un tercero neutral y ajeno a la litis que proporcione la solución al conflicto, es decir, el árbitro, a quien vamos a dedicar este trabajo. La ley arbitral española, la ley 60/2003, de 23 de diciembre (en adelante LA) dedica dos títulos a los árbitros: el título III (arts. 12 – 21 LA) en donde bajo la rúbrica, «De los árbitros», se contemplan numerosos aspectos, entre otros, el número de árbitros que debe intervenir en un arbitraje, la capacidad de éstos, el arbitraje institucional, el nombramiento de los árbitros, etc.1 y, el título IV (arts. 22 – 23 LA) que regula la competencia de los árbitros. A todos estos extremos vamos a referirnos a continuación. Doctora en Derecho Procesal por la Universidad de Valencia. Se trata de un título inspirado claramente en el capítulo III de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (en adelante, UNCITRAL); reflejo de ello es el artículo 13 LA que es casi idéntico al artículo 11 de la Ley Modelo. * 1

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Debemos remarcar que el legislador español utiliza el término «árbitro» y no tribunal arbitral como hacía la anterior ley de arbitraje de 1988, con el objetivo de evitar confusiones con los tribunales jurisdiccionales, tal y como explica la misma Exposición de Motivos de la LA.

II. Estatuto de los árbitros El número de árbitros que va a resolver la controversia objeto de arbitraje podrá ser fijado libremente por las partes, siempre y cuando no se opte por el arbitraje institucional, en cuyo caso se estará a lo que digan los estatutos de dicha institución, o se difiera a un tercero tal decisión (art. 4. a, LA). En todo caso, el número deberá ser impar para evitar con ello los empates y las dificultades de lograr mayorías en las votaciones cuando los árbitros son más de uno, lo que resulta totalmente lógico y se corresponde con la composición de los órganos judiciales; en el supuesto en que las partes no alcancen un acuerdo, se designará únicamente un árbitro2. Lo contrario sucedía en la ley de arbitraje de 1988, en donde se optó por establecer que, a falta de acuerdo, se designarán tres árbitros en vez de uno; en la nueva ley, el criterio se ha modificado con el objetivo de agilizar y abaratar el procedimiento arbitral, pues tal y como señala la Exposición de Motivos de la ley, se trata de una «opción guiada por razones de economía», sobre todo en aquellos supuestos en los que las controversias sometidas a arbitraje son de una cuantía poco relevante, como puede ser un pequeño litigio surgido a través de una compra

2 Existen argumentos a favor y en contra de que sea tan solo un árbitro el que decida el laudo. Los argumentos a favor se centran en: una mayor economía de medios y mayor rapidez en la sustentación del procedimiento arbitral, mientras que por el contrario, se entiende que la existencia de varios árbitros conlleva, por ejemplo, una responsabilidad compartida y mayores posibilidades de acierto en el enjuiciamiento, sobre todo para arbitrajes que contemplan cuestiones complejas. En los arbitrajes internacionales, y por ello el contenido del artículo 10 Ley Modelo UNCITRAL, la colegialidad del árbitro está más consolidada por diversos factores, tales como: el deseo de los implicados en la participación de árbitros de parte, de constituir un tribunal neutral con respecto a la nacionalidad de las partes, necesidad de nombrar árbitros especializados en diferentes materias, etc. GISBERT POMATA, M., «Título II. de los árbitros» en, Comentarios a la nueva ley de arbitraje, AAVV, (coord. HINOJOSA SEGOVIA, R), Difusión jurídica y Temas de Actualidad Ed., Barcelona, 2004, p. 80. Debemos tener en cuenta, que cuando ante un arbitraje sectorial nos encontremos, por ejemplo, ante un arbitraje de consumo, la regla general, a la inversa de lo que sucede con el resto de arbitrajes, es que el número de árbitros sea tres, al resultar necesario que dos sectores implicados se encuentren representados, lo que exige la existencia de un órgano colegiado.

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venta realizada en la Red. Nada impide que si las partes acuden a un arbitraje institucional, éste prevea otra norma al respecto3. Sin embargo, la ley arbitral no fija un número máximo de árbitros aunque, generalmente, éste número no suele ser elevado dado que los honorarios de los árbitros son las partes quienes los sufragan y podría encarecerse enormemente el proceso. La determinación del número de árbitros forma parte del contenido típico del convenio arbitral, a pesar de que la ley no exija que conste necesariamente en él (art. 9 LA); las partes también podrán determinarlo en un momento posterior, a través de acuerdos complementarios (SAP León de 14 de junio de 19934). Si por error las partes designasen un número par, tal designación no será válida, se tendrá como no puesta y se exigirá una nueva designación, o a falta de acuerdo, el árbitro será uno (AAP Cantabria de 9 de septiembre de 19935). Si, aunque se trate de un hipotético caso bastante improbable, el arbitraje se desarrollase con un número par de árbitros, todo él sería nulo y podría interponerse posteriormente la acción de anulación del laudo (art. 41.1. d, LA). Una vez aclarado el número de árbitros que pueden actuar en el proceso arbitral, debemos determinar quiénes pueden serlo, es decir, quiénes ostentan la capacidad suficiente para ser árbitros. La respuesta la hallamos en el artículo 13 LA, que proclama que sólo pueden ser árbitros las personas físicas, nunca las jurídicas6, que se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles, es decir, que tengan plena capacidad jurídica de obrar, lo que conlleva una remisión a las normas del Código Civil7. Sin embargo, establece expresamente la ley una

Numerosos reglamentos de tribunales o cortes arbitrales prevén que la propia institución determine el número de árbitros ante la ausencia de acuerdo de la partes; entre ellos, destacamos el Reglamento de la Corte de Arbitraje de Valencia, aprobado por acuerdo el 29 de marzo de 2004 del Pleno de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Valencia, cuyo artículo 15 dispone: «de no estar previsto en el convenio arbitral, la Junta de Gobierno designará el árbitro o árbitros, en número de uno o tres, con entera libertad de criterio, atendiendo preferentemente a la naturaleza de la cuestión planteada y al lugar de celebración del arbitraje, sin más limitaciones que las que imponga la Ley». 4 AC 1993/1258. 5 AC 1993/1601. 6 Cuestión distinta es la condición de persona jurídica que ostenta la institución arbitral que administra el arbitraje, en donde sus árbitros si serán personas físicas. 7 En este sentido, la Exposición de Motivos de la ley señala: «En cuanto a la capacidad para ser árbitro, se opta por el criterio de la mayor libertad de las partes, como es hoy la regla general en los países más avanzados en materia de arbitraje: nada impone la Ley, salvo que se trate de personas naturales con capacidad de obrar plena». 3

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excepción al respecto: siempre que la legislación a la que están sometidos en el ejercicio de su profesión no lo impida (art. 13 LA)8. Nos preguntamos en que momento debe exigirse la concurrencia de estos requisitos. La nueva ley arbitral, a diferencia de la ley de 1988, no se pronuncia al respecto, pero —consideramos— que tal condición deberá ostentarla en todo momento, desde que se propone su nombramiento hasta que dicta el laudo definitivo9. El mismo artículo 13 LA, al igual que el artículo 11.1 de la Ley Modelo, declara que la nacionalidad de una persona no deberá resultar un obstáculo a la hora de designar a un árbitro, aunque, una vez más, añade: «salvo acuerdo en contrario de las partes», lo que significa que las partes si podrán acordar una determinada nacionalidad del árbitro/s que va a dirimir su controversia, sin que por ello, el arbitraje y el laudo dejen de ser españoles. Además, será posible que exista un colegio arbitral integrado por árbitros de distinta nacionalidad10. Como hemos mencionado supra, la exigencia general para todo árbitro debe ser la de estar en pleno ejercicio de sus derechos civiles, mientras que proclama la ley de arbitraje un requisito adicional para el arbitraje de Derecho: «ser abogado en ejercicio11», salvo acuerdo expreso en contrario, pudien-

Enunciación general que sustituye al artículo 12.2 de la LA de 1988, en donde se señalaba: «tampoco podrán actuar como árbitros los Jueces, Magistrados y Fiscales en activo, ni quienes ejerzan funciones públicas ni retribuidas ni por arancel». Ahora la nueva LA se limita a decir: «siempre que no se lo impida la legislación a la que pueden estar sometidos en el ejercicio de su profesión», como, por ejemplo, ocurre en el caso de los fiscales, a los cuales su Estatuto (art. 57 EOMF), impone que el ejercicio de los cargos fiscales es incompatible con el de cualquier jurisdicción, así como la participación en actividades u órganos de arbitraje. 9 La ley arbitral de 1988 exigía que los árbitros se hallaran en pleno ejercicio de sus derechos civiles «desde su aceptación», lo que provocó numerosos interrogantes. 10 El único problema que podría surgir, es el referente a la ley aplicable para determinar la capacidad del árbitro, pero, como opina MONTERO AROCA, nada impide acudir al artículo 9.1 CC, con la consiguiente remisión a la ley personal del árbitro determinada por su nacionalidad. Comentario breve a la ley de arbitraje, Civitas, Madrid, 1990, p. 76. El artículo 15. 6 LA manifiesta al respecto: «En el supuesto de que proceda designar un solo árbitro o un tercer árbitro, el tribunal tendrá también en cuenta la conveniencia de nombrar un árbitro de nacionalidad distinta a la de las partes y, en su caso, a la de los árbitros ya designados, a la vista de las circunstancias concurrentes». 11 Dicha condición la ostentan, «quienes, incorporados a un Colegio español de Abogados en calidad de ejercientes y cumplidos los requisitos necesarios para ello, se dedican de forma profesional al asesoramiento, concordia y defensa de los intereses jurídicos ajenos, públicos o privados», tal y como dispone el artículo 9.1 RD 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía. 8

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do, por tanto, esta condición ser obviada por las partes (art. 15.1 LA) 12. Excepción esta última que se convierte en una novedad sumamente importante introducida en la nueva ley arbitral, por la que se permite la entrada a determinados profesionales del Derecho que, hasta el momento, no les era permitido ser árbitros y que, evidentemente, pueden resultar sumamente eficaces y cualificados para ejercer dicha función, tanto o más que cualquier abogado en ejercicio. La exigencia de que los árbitros sean abogados en ejercicio —consideramos— carece actualmente de justificación13. Existen, por ejemplo, jueces y magistrados que ya no están en activo, catedráticos de Derecho, etc., en definitiva, personas con una sólida formación en el mundo del Derecho y sumamente dotados de conocimientos y experiencia para arbitrar conflictos que hasta la llegada de la nueva ley arbitral, por carecer de la condición de abogados en ejercicio, no podían hacerlo14. Nada impide la ley que las partes, en ejercicio de su libre autonomía, acuerden que sea árbitro, quien además de ser experto en Derecho (en el caso

Considero que dicha exigencia debería haberse contemplado en el artículo 13 LA relativo a la capacidad de los árbitros, y no en este artículo 15 LA referente a su nombramiento. Se trata de una exigencia que se proclama, lógicamente, solo del arbitraje de Derecho, mientras que para los arbitrajes de equidad no se requiere ninguna exigencia adicional, es decir, no se requiere que los árbitros sean profesionales o expertos en la materia objeto de arbitraje, pues resulta evidente que deberán ostentar tal condición. 13 En idéntico sentido, STAMPA CASAS, G.,»Motivos y propuestas para la reforma de la Ley de arbitraje», Diario La Ley, nº 5785, de 21 de mayo de 2003, p. 171 14 En esta misma línea se pronuncia, aunque con respecto de la ley de 1988, RUIZ GIMENEZ, J. A., quien señala expresamente: «La condición de ser abogado en ejercicio no es de ningún modo, garantía de un «manejo» adecuado del derecho aplicable al asunto, ni mucho menos de una correcta motivación del laudo. Además, aplicando este criterio, se dejan de lado a personas igualmente o más válidas para llevar a cabo un arbitraje de Derecho que un abogado en ejercicio. Es este el caso, por ejemplo, de Profesores y Catedráticos de Derecho, de abogados no ejercientes o, simplemente, de licenciados en Derecho que, de un modo u otro, puedan estar igualmente familiarizados con el «manejo» de las leyes y su aplicación…Por tanto, en principio, el criterio de tener preceptivamente que ser abogado en ejercicio para poder ser árbitro de Derecho no satisface la finalidad perseguida y, cuando menos, debería de producirse cierta relajación, de algún modo, en este requisito constitutivo de la capacidad para ser árbitro de Derecho en orden a una mayor integración del arbitraje de Derecho en determinados colectivos ajenos al exclusivo ámbito de la abogacía ejerciente, pero no por ello menos preparados o cualificados para llevar a cabo un arbitraje de Derecho o para desempeñar las funciones arbitrales propias de aquél». «El árbitro «escabino»: hipótesis de la preceptiva especialización del árbitro como requisito esencial constitutivo de la capacidad para ser o actuar como árbitro en el ámbito de la Ley 36/1998 de arbitraje», RVDPA, 2001-1, pp. 329-341. Vid, FERNÁNDEZ DOMINGO, J. I., «Notas en torno al artículo 12 de la ley de arbitraje», Actualidad civil, 1997- 4, pp. 969-1003. 12

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de un arbitraje de Derecho), lo sea en una materia concreta y especializada15. Sin embargo, en la nueva ley arbitral nada se impone, salvo que se trate de personas naturales con capacidad de obrar plena. La ley tampoco exige al fututo árbitro conocimientos específicos en materia de arbitraje16.

III. Nombramiento y aceptación del árbitro El nombramiento del árbitro se regula en el artículo 15 LA donde, ante todo, se prima la libertad de las partes para determinar el procedimiento de designación de los árbitros, siempre y cuando no se vulnere el principio fundamental de igualdad de las partes en el proceso17. Son diversas las posibilidades de nombramiento de los árbitros, pues éstos podrán ser designados: a) Por las partes de mutuo acuerdo cuando ante un arbitraje ad hoc nos encontramos, b) Por un tercero, distinto de las instituciones mencionadas en el apartado siguiente, elegido por las partes para la elección de los árbitros, (art. 4 LA), c) Por corporaciones de Derecho público o asociaciones sin ánimo de lucro, cuando nos hallemos ante un arbitraje institucional, d) Por el juez de primera instancia del lugar del arbitraje (art. 8.1 LA). Cuando las partes no se pongan de acuerdo en la designación de los árbitros que van a dirimir su controversia (englobamos en este supuesto, las tres primeras opciones mencionadas supra), la ley arbitral otorga unas reglas subsidiarias previstas en el artículo 15. 2 LA que requieren la intervención judicial con el fin de evitar la paralización del arbitraje y que éste no se vea frustrado. En estos supuestos, la designación judicial de los árbitros dependerá del núme-

Por ejemplo, en el caso de hallarnos ante una arbitraje que resuelve un conflicto sobre comercio electrónico, resultará mucho más adecuado que las partes acudan a un especialista en la materia, como puede ser un catedrático de Derecho mercantil especializado en Derecho y nuevas tecnologías que a un abogado que ostente la condición de abogado en ejercicio, que por el mero de hecho de haber finalizado la carrera y haberse colegiado no supone que sea capaz de arbitrar la controversia. 16 Sin embargo, la ley arbitral no requiere una experiencia temporal mínima en lo que al ejercicio de la abogacía se refiere, como hacía la ley arbitral de 1988 en su artículo 41. 2 que exigía «más de cinco años de ejercicio profesional». 17 En este sentido, la Exposición de Motivos de la Ley señala: «Serán las partes directamente o las instituciones arbitrales las que con total libertad y sin restricciones —no adecuadas a la realidad del arbitraje— designen a los árbitros». 15

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ro de árbitros a los que las partes han decidido acudir, y con base en ello, la misma ley diferencia tres situaciones: I) En el caso en el que las partes hayan decidido acudir a un solo árbitro o bien las partes no se hayan pronunciado al respecto, en virtud del artículo 12 LA, se acudirá a un solo árbitro que será nombrado por el tribunal competente a petición de cualquiera de las partes. II) En el arbitraje con tres árbitros se resolverá de la siguiente manera: cada una de las partes, que podrá estar formada por una pluralidad de personas, nombrará a un árbitro en un plazo de treinta días desde la recepción del requerimiento de la contraparte para que proceda a realizarlo, y el tercero será designado por éstos dos árbitros elegidos por las partes también en el plazo de treinta días siguientes al día que acepte el último árbitro designado por una de las partes; éste tercero actuará como presidente del colegio arbitral. Observamos como en este supuesto, si todo se desarrolla correctamente no se requiere la presencia judicial, sin embargo, si alguna de las partes, las dos, o los árbitros que deben nombrar al tercero no lo deciden en el plazo previsto legalmente, cualquiera de las partes podrá requerir la intervención judicial para dicho nombramiento. En caso de pluralidad de demandantes o de demandados, éstos nombrarán un árbitro y aquéllos otro. Si los demandantes o los demandados no se pusieran de acuerdo sobre el árbitro que les corresponde nombrar, todos los árbitros serán designados por el tribunal competente a petición de cualquiera de las partes. III) Finalmente, cuando se haya solicitado la existencia de más de tres árbitros, todos ellos serán nombrados como en el primer supuesto, es decir, por el tribunal competente a petición de cualquiera de las partes. El nombramiento judicial de los árbitros requiere, en todo momento, la petición de parte, que deberá dirigirse al juez competente, que es, tal y como predica el artículo 8.1 LA, el juzgado de primera instancia del lugar del arbitraje y en caso en el que éste no esté aún determinado, será el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los demandados; si ninguno de ellos tuviere domicilio o residencia habitual en España, será el del domicilio o residencia habitual del actor, y si éste tampoco los tuviere en España, el de su elección. Su no tramitación por la vía del juicio verbal debe dar lugar a la nulidad de las actuaciones, tal y como señala el AAP Gerona de 8 de marzo de 2000, (AC 2000/592). 18

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Dicho nombramiento se sustanciará por los trámites de un juicio verbal (arts. 437 y ss LEC)18. Presentada la solicitud, acompañando el convenio y demás acuerdos complementarios, el juez solamente puede pronunciarse sobre aquello que le ha sido sometido a su consideración, sin poder entrar a valorar otros aspectos como podría ser la arbitrabilidad de la controversia, la capacidad de las partes, etc. El único control de oficio que podrá llevar a cabo el juez competente será cuando de los documentos aportados no resulte la existencia de un convenio arbitral, y en este supuesto si se podrá recurrir en apelación, a diferencia de lo que ocurre con el resto de resoluciones definitivas del juez que decidan sobre el nombramiento de los árbitros, contra las que no cabrá recurso alguno. El juez resolverá teniendo en cuenta, de nuevo, el número de árbitros, de tal forma que si el número de árbitros es tres o superior, el juez deberá confeccionar una lista con tres nombres por cada árbitro que deba ser nombrado, al confeccionar dicha lista deberá tener en cuenta los requisitos establecidos por las partes para ser árbitro y tomará las medidas necesarias para garantizar su independencia e imparcialidad; mientras que si se trata de un solo árbitro deberá tener también en cuenta la conveniencia de nombrar un árbitro de nacionalidad distinta a la de las partes y, en su caso, a la de los árbitros ya designados, a la vista de las circunstancias concurrentes. En ambos casos se procederá al nombramiento mediante sorteo (art. 15. 6 LA). En lo que a la figura del presidente del colegio arbitral se refiere, su designación dependerá de si nos encontramos ante un arbitraje institucional o no19. En el primer supuesto, estaremos a lo dispuesto en el reglamento de la institución correspondiente, mientras que si nos encontramos ante un arbitraje ad hoc, distinguimos dos supuestos: a) si se trata de un arbitraje con tres árbitros, serán los dos árbitros designados por las partes quienes lo nombren, mientras que, b) en el arbitraje con más de tres árbitros, todos los árbitros serán nombrados por el tribunal competente, sin que contenga la ley referencia alguna a la figura del presidente; en este caso, lo más usual en la práctica será que el tribunal designe al presidente de entre los árbitros nombrados. Sin embargo, no prevé la ley el nombramiento de un secretario (aunque tampoco lo prohí-

Recordemos que cuando haya más de un árbitro, toda decisión que deba adoptarse, se hará por mayoría de árbitros, salvo que las partes hubieren dispuesto otra cosa. Si no hubiere mayoría, la decisión será tomada por el presidente. Además, salvo acuerdo de las partes o de los árbitros en contrario, el presidente podrá decidir por sí solo cuestiones de ordenación, tramitación e impulso del procedimiento (art. 35 LA).

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be), a diferencia de su predecesora que si contemplaba esta figura (art. 20 LA 1988); ante tal omisión, solo cabe comprender que serán bien las partes de común acuerdo o los propios árbitros quienes decidan si se requiere su intervención o no, cuyas funciones serán únicamente administrativas. El nombramiento del árbitro debe llevar aparejada la aceptación por su parte del cargo, que deberá ser notificada a la persona, institución u órgano judicial que los haya designado, siempre y cuando las partes no hayan convenido otro plazo, dentro de los quince días siguientes a la comunicación del nombramiento, comunicación que, a pesar de que nada diga la ley, debe contener, como mínimo, además del nombramiento del árbitro, el plazo para contestar, así como una somera descripción o referencia del objeto de la controversia, con el objetivo de que éste pueda aceptar su encargo (art. 16 LA)20. Para evitar demoras en el procedimiento arbitral, lo deseable será que presente tal aceptación tan pronto como adopte su decisión, sin necesidad de agotar el plazo previsto legalmente21. En todo caso, si el árbitro contesta rechazando tal proposición o, en el plazo previsto no comunica su aceptación, se entenderá que no acepta su nombramiento (art. 16 LA), e implica la necesidad de proceder a una nueva designación. La aceptación extemporánea del árbitro puede convertirse en un motivo de anulación del laudo (art. 41 .1 d, LA), sin embargo, si la designación la realizaron las partes, nada impide a que éstas, de común acuerdo, den por válida la aceptación del árbitro realizada fuera de plazo, (SAP Madrid de 24 de septiembre de 200222). Debemos tener claro que el árbitro no tiene obligación alguna de aceptar la designación como árbitro ni tampoco de justificar su rechazo, pues la función de árbitro no constituye una carga, sino un mero encargo de libre acepta-

Se ha suprimido la referencia que contenía la ley de arbitraje de 1988 que requería que su aceptación se formulara por escrito. Evidentemente, una vez las personas que procedieron a la designación y posterior comunicación al árbitro han sido notificadas de la aceptación del árbitro deberán comunicárselo inmediatamente a las partes, siempre y cuando claro está, no fueron ellas las que procedieron a su nombramiento. En este momento debemos puntualizar, como ha hecho MONTERO AROCA, J., que en el supuesto en el que procedió a la designación de los árbitros un tercero nombrado por las partes, en virtud del artículo 4 LA, éste no tendrá la obligación de comunicar su nombramiento a los árbitros, en la medida en que el tercero ha cumplido el encargo poniendo en conocimiento de las partes la designación que ha realizado, debiendo las partes, por tanto, encargarse de tal misión. Comentario breve a la Ley de Arbitraje, Civitas, Madrid, 1990, p. 90. 21 El momento de esta comunicación a las partes no implica ya, como regla general, a diferencia de lo que disponía la ley arbitral de 1988, el inicio del arbitraje. 22 JUR 2003/22969. 20

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ción23. Si el árbitro acepta, comenzará su actuación en el proceso debiéndose comprometer a ejercer su misión y cumplir fielmente su encargo, siendo responsable a partir de entonces de las actividades que lleve a cabo, que deberá finalizar con el laudo correspondiente.

IV. Recusación y cesión del cargo En el arbitraje, y más si se pretende el recurso a esta institución como sistema alternativo de solución de conflictos, resulta imprescindible que se garantice que la figura del árbitro sea imparcial e independiente tanto de las partes como respecto del objeto de la controversia, como ocurre con los jueces y tribunales judiciales. En esta línea, el artículo 17 LA regula los motivos de abstención y recusación de los árbitros. Exigencia que existía con la antigua ley y que con la nueva ha desaparecido, es que los árbitros podían ser recusados por las mismas causas que los jueces, supresión que se ha realizado por considerar, tal y como proclama la Exposición de Motivos LA, que no siempre son adecuadas dichas causas ni cubren todos los supuestos, por lo que se prefiere la cláusula general, «Todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial. En todo caso, no podrá mantener con las partes relación personal, profesional o comercial». La persona propuesta para ser árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. El principal problema que puede llegar a plantear el artículo 17 LA se encuentra en que se entiende por «dudas justificadas». Como señala MONTERO AROCA, esta palabra debe concebirse en el sentido de duda objetiva que responde a hechos probados y, aunque resulta obvio que ya no son aplicables directamente las causas de recusación del artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), no debe desconocerse que las mismas pueden ser utilizadas como criterios válidos de lo que se entiende por «duda objetiva» objeto de recusación o abstención24. MANTILLA SERRANO, F., Ley de arbitraje. Una perspectiva internacional, Iustel, Madrid, 2005, p. 113. Distinta es la situación de la institución arbitral, a ella nos referiremos con posterioridad. 24 Comentarios a la ley de arbitraje (ley 60/2003, de 23 de diciembre), AAVV, (coord. BARONA VILAR, S.), Thomson Civitas, Madrid, 2004, p. 680. Define este autor la abstención, como un acto realizado por un juez o magistrado por medio del cual, de oficio, pone de manifiesto la concurrencia en su persona de una de las causas de recusación y se aparta del conocimiento del 23

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Llama la atención que el legislador haga referencia a la independencia y a la imparcialidad, cuando únicamente se puede predicar de los árbitros la nota de imparcialidad, pero no de independencia, en tanto el árbitro es nombrado para un proceso en concreto en donde lo único que puede entrar en duda es su imparcialidad pues además, carece de estatuto propio25. Las causas de imparcialidad suelen ser las relativas a relaciones de parentesco, de negocio, de amistad, etc. En síntesis, y siguiendo al mismo autor, son dos principalmente los deberes que ostenta el árbitro al respecto: a) Revelar todas aquellas circunstancias que puedan provocar dudas justificadas sobre su imparcialidad, tanto en el momento inicial del nombramiento como en momentos posteriores por circunstancias sobrevenidas y, b) No debe mantener con ninguna de las partes relación personal, profesional, comercial, etc.; este último supuesto se refiere a después del nombramiento del árbitro, pues antes de éste las partes pudieron perfectamente haberle nombrado, a pesar de tales parentescos o relaciones26. Además, en cualquier momento se les permite a las partes que soliciten a los árbitros la aclaración de sus relaciones con algunas de las otras partes. Las partes podrán, por tanto, recusar al árbitro cuando consideren que concurren en él circunstancias que dan lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o bien, si el árbitro no posee las cualificaciones convenidas por las asunto antes de que se le recuse. Al respecto, considera que aunque la ley arbitral hable de abstención y recusación, el árbitro es una persona que ostenta la confianza de las partes y es esa confianza la razón por la que le han nombrado; si esto es así, la abstención carece de sentido. 25 Vid. respecto de la imparcialidad e independencia de los árbitros, MONTERO AROCA, M., Comentarios a la Ley de arbitraje…, cit. pp. 659- 683. Este autor entiende que la independencia se ha referido tradicionalmente a los jueces, y considera que la comprensión de lo que es para ellos, constituye el paso previo para entender que puede ser la independencia de los árbitros; en esta línea, manifiesta que la independencia comporta, positivamente sumisión solo a la ley y, negativamente no sumisión a nada y a nadie más. Expone a continuación, que si bien la independencia es absoluta (no se refiere a un proceso determinado), la imparcialidad es relativa y necesariamente tiene que atender a un concreto proceso. En este sentido, la independencia no puede predicarse de los árbitros, pues esta nota atiende a un aspecto externo (frente a elementos externos al mismo, especialmente otros poderes del Estado, pero también fuerzas sociales) y a otro interno (frente a órganos del propio Poder Judicial), por lo que si los árbitros se nombran para conocer de un arbitraje determinado, lo que puede entrar en duda es su imparcialidad, con referencia a su relación con alguna de las partes o a su interés en el objeto del arbitraje, pero difícilmente podrá cuestionarse su independencia, pues carecen de estatuto propio que regule los requisitos que deben concurrir en la profesión de árbitro (no existe tal profesión). Debemos pues, partir de que la norma se refiere a la imparcialidad, y de que lo que está diciendo realmente es que el árbitro debe ser imparcial, estableciendo seguidamente las garantías de tal imparcialidad. 26 Vid. SAP Baleares de 4 de febrero de 1997, (AC 1997/318).

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partes, tanto por causas anteriores como sobrevenidas a la aceptación del cargo, excepto la parte que designó al árbitro que únicamente podrá recusarlo en el supuesto de causa sobrevenida27. El procedimiento de recusación viene regulado en el artículo 18 LA y puede ser pactado libremente por las partes sustanciándose ante los mismos árbitros, a falta de acuerdo, la ley establece dicho procedimiento28. El escrito de recusación deberá exponer los motivos objeto de recusación dentro de los quince días siguientes a aquel en que tenga conocimiento de la aceptación o de cualquiera de las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad. Su presentación suspende la tramitación del curso del procedimiento29. Del escrito se dará traslado a la parte contraria para que se pronuncie sobre la aceptación de la recusación. Si la acepta, el árbitro deberá apartarse de sus funciones, procediéndose a su sustitución, en virtud de las reglas previstas en el artículo 20 LA, mientras que si la rechaza, el árbitro debe pronunciarse al respecto, estimando o no la recusación. En el supuesto en el que dicha recusación no prosperase, podrá la parte recusante con posterioridad hacer valer el motivo de la recusación en el momento de formular la acción de anulación del laudo que éste dicte. Además de estas causas de recusación, existen dos supuestos contemplados en el artículo 19 LA, por los cuales el árbitro deberá cesar en su cargo antes del cumplimiento de su función, éstos son: a) Cuando para ejercer sus funciones se vea impedido de hecho (fallecimiento, enfermedad, etc., en definitiva, cualquier impedimento físico que le pudiera perturbar30) o de derecho Es por ello que en la SAP Navarra de 24 de mayo de 2004 (JUR 2004/198818), se inadmite la nulidad del laudo pues el impugnante conocía al letrado designado como árbitro y por tanto, pudo recusarle antes de haberlo nombrado, pero lejos de hacer esto fue nombrado libre y voluntariamente por todas las partes, entre las que se incluye el impugnante, quien ya tenía conocimiento de las causas que ahora alega, y por tanto, no puede hacerlo ahora. En sentido similar se pronuncia la SAP Santa Cruz de Tenerife de 26 de marzo de 2004, (JUR 2004/135776) que inadmite el recurso de nulidad manifestando que los árbitros sólo pueden ser recusados por causas que hayan sobrevenido después de su designación y por causas anteriores cuando no hubieran sido nombrados directamente por las partes o cuando aquéllas fueren conocidas con posterioridad. 28 Respecto del arbitraje institucional, habrá que estar a lo dispuesto en el reglamento de la institución correspondiente. 29 MONTERO AROCA, J., Comentarios a la ley de arbitraje…, cit., p. 689. 30 Como señala, MARTÍNEZ GARCIA, E., debemos entender aquí incluidas las amenazas y otros casos que supongan un impedimento para continuar en el cargo por causa mayor e inimputable a él mismo. Comentarios a la ley de arbitraje (ley 60/2003, de 23 de diciembre), AAVV, (coord. BARONA VILAR, S.), Thomson Civitas, Madrid, 2004, p. 697. 27

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(cuando el árbitro incurre sobrevenidamente en unas condiciones de incompatibilidad de sus funciones, que provocan dudas sobre su independencia o, incluso que le inhabilitan del cargo) y, b) Cuando por cualquier otro motivo no ejerza su cargo o funciones dentro de un plazo razonable, tanto si éste renuncia como si las partes acuerdan su remoción. En caso de desacuerdo de las partes sobre dicha remoción y si previamente éstas no han acordado como resolverlo, se aplicarán las reglas del artículo 19.1 LA, por lo que la pretensión de remoción se sustanciará por los trámites del juicio verbal ante la jurisdicción ordinaria (arts. 437 y ss LEC) y se podrá acumular la solicitud de nombramiento del árbitro sustituto para el caso de que se estime la de remoción. Contra las resoluciones definitivas que se dicten no cabrá recurso alguno. Nada dice la ley arbitral sobre la competencia para conocer la remoción pero, consideramos, que debemos aplicar el artículo 8.1 LA relativo al nombramiento judicial de los árbitros, por lo que será competente el juzgado de primera instancia del lugar del arbitraje, de no estar éste aún determinado, el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los demandados; si ninguno de ellos tuviere domicilio o residencia habitual en España, el del domicilio o residencia habitual del actor, y si éste tampoco los tuviere en España, el de su elección. La solución legal es diferente cuando ante una pluralidad de árbitros nos encontramos y uno de ellos es removido, pues en este supuesto, al no haber acuerdo entre las partes, serán los demás árbitros quienes decidirán la cuestión. Si no pudieren alcanzar una decisión, se aplicará el sistema de remoción judicial del artículo 19.1 LA. Finalmente, tal y como dispone el artículo 20 LA, en el supuesto en que un árbitro fue nombrado y aceptó su cargo pero posteriormente dejó de intervenir en el proceso, deberá ser sustituido. Son diversas las causas por las que se puede llegar a la situación de tener que nombrar a un árbitro sustituto, pues si bien el artículo 20 LA únicamente señala: «cualquiera que sea la causa por la que se haya de designar a un nuevo árbitro», éstas son las que se regulan en los artículos 17, 18 y 19 LA, es decir, abstención, recusación, remoción y renuncia de los árbitros. Dicha sustitución se realizará por el mismo procedimiento de designación de los árbitros contemplado en el artículo 15 LA, al que nos remitimos. Una vez nombrado el sustituto y aceptado por éste su encargo, el resto de árbitros deberán discutir, previa audiencia de las partes, si ha lugar a repetir o no las actuaciones ya practicadas (art. 20.2 LA).

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Si se trata de un tribunal arbitral colegiado, el resto de árbitros decidirá, siempre otorgando a las partes la posibilidad de que se pronuncien previamente, si deben repetirse o no las actuaciones. Claro está que si se trata de un único árbitro, éstas deberán repetirse en aras a proteger la salvaguarda del principio de inmediación. Consideramos, en todo caso, que aún hallándonos en el supuesto de encontrarnos ante un tribunal colegiado, las pruebas ya practicadas deberán repetirse si se optó por la oralidad, pues el nuevo árbitro sustituto que ahora debe adoptar una decisión, lo hará directamente sobre lo que ha visto y percibido; en caso contrario, la parte que se viera perjudicada podrá interponer un recurso de anulación. Sin embargo, si el proceso arbitral ha sido escrito, el árbitro sustituto si podrá decidir sobre lo documentado sin necesidad de repetición de las actuaciones. Podrá interponerse la anulación del laudo cuando en la designación del árbitro sustituto no se respetaron los principios fundamentales de igualdad y contradicción (art. 41.1. d LA), o no se ajustó al procedimiento pactado por las partes (art. 41.1. f LA).

V. Responsabilidad La ley de arbitraje obliga a los árbitros, y en su caso a la institución arbitral correspondiente, a cumplir fielmente su encargo responsabilizándoles de sus actuaciones; en este sentido se pronuncia el artículo 21 LA en donde se señalan los diferentes supuestos de responsabilidad en que pueden incurrir; éstos son tres31:

a) Responsabilidad de los árbitros La responsabilidad de los árbitros declarada judicialmente por las actividades desempeñadas en el ejercicio de sus funciones, lógicamente, solo será posible una vez ha procedido a aceptar su cargo32. Los árbitros pueden incurrir en tres Se contiene en la ley otro precepto relativo a la responsabilidad de los árbitros, es el artículo 37 LA que proclama que una vez expirado el plazo sin que haya dictado laudo el árbitro, determinará la terminación de las actuaciones y el cese de los árbitros, sin perjuicio de la responsabilidad en que hayan podido incurrir los árbitros. 32 Respecto a la responsabilidad del árbitro, recomendamos la lectura de MERINO MERCHÁN, J. F., El estatuto y la responsabilidad del árbitro, Ley 60/2003 de arbitraje, Thomson Aranzadi, Navarra, 2004. 31

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tipos de responsabilidad, que se corresponden con la responsabilidad de los jueces y magistrados en sus vertientes civil, penal y disciplinaria: 1. Civil: Los árbitros serán responsables civilmente cuando en el ejercicio de la función arbitral no cumplan fielmente su cargo y provoquen daños y/o perjuicios con mala fe, temeridad o dolo; se excluye la responsabilidad por mera negligencia o culpa33. Es la única de las responsabilidades del árbitro que aparece regulada en la LA, aunque no en su totalidad, sino únicamente en lo que respecta a la responsabilidad civil derivada del no cumplimiento de sus funciones, dejando de lado otras responsabilidades, como puede ser la responsabilidad civil que deriva del delito34. 2. Penal: Los árbitros pueden incurrir en responsabilidad penal por las acciones u omisiones llevadas a cabo en el ejercicio de su cargo y que se encuentren tipificadas en el código penal. A título de ejemplo, el artículo 422 del Código Penal español (CP) hace extensiva la regulación del cohecho a los árbitros y, el artículo 440 CP en relación con el artículo 439 CP, tipifica las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos así como los abusos en el ejercicio de su función35. 3. Disciplinaria: Los árbitros no incurren propiamente en dicha responsabilidad, si bien si lo harán con ciertos matices y, reservada únicamente a los La novedad que presenta esta ley respecto de su predecesora consiste en la sustitución de la exigencia de que los daños y perjuicios sean causados por «dolo y culpa», por la que éstos sean causados por «mala fe, temeridad o dolo». Se pasa de una responsabilidad por culpa a un sistema que conllevará, en la mayoría de ocasiones, la inmunidad de los árbitros e incluso la de la institución arbitral. Ejemplos de tal responsabilidad los podemos encontrar en supuestos tales como, la no emisión del laudo en el plazo convenido por las partes, el incumplimiento de las normas propias del procedimiento, la admisibilidad de pruebas innecesarias, etc. 34 Los árbitros que incurran en un delito, también serán responsables civilmente de los daños que se hayan derivado (arts. 109 y ss CP). 35 Se trata de dos artículos en los que aparece expresamente la responsabilidad penal de los árbitros, lo que no significa que no puedan incurrir en cualquier otro tipo de responsabilidad penal. Serán aplicables analógicamente determinados delitos contra la administración de justicia (arts. 445 y ss CP) como, a título de ejemplo: el árbitro que, a sabiendas dictare resolución injusta (art. 446 CP); el árbitro que por imprudencia grave o ignorancia inexcusable dictara resolución manifiestamente injusta (art. 447 CP); etc. Sin embargo, manifiesta ALMAGRO NOSETE que determinados delitos, como el delito judicial por antonomasia: el de prevaricación, no pueden predicarse de los árbitros, ni siquiera en la modalidad que pueden cometer los funcionarios de la administración, ya que en este sentido no están equiparados a los jueces. Lo que no quiere decir que estas conductas no puedan ser origen de responsabilidad civil, otra cosa es que como tales conductas no tipificadas, no den lugar a la imposición de una pena. «La responsabilidad de los árbitros», trascripción de la conferencia celebrada el 11 de noviembre de 1996 en la Jornada sobre Régimen jurídico de los árbitros, Barcelona, p. 21. 33

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supuestos en los que sean funcionarios y profesionales colegiados cuando de conformidad con las pautas de comportamiento, vigiladas y sancionadas, incumplan determinadas conductas o exigencias con respecto al colegio profesional o institución a la que pertenecen36. En realidad, como señala, ALMAGRO NOSETE, los árbitros están exentos de responsabilidad disciplinaria en sentido estricto; el carácter no funcionarial del árbitro tiene en este aspecto una de sus manifestaciones más claras. Cabe, sin embargo, pensar en una «responsabilidad paradisciplinaria» en relación con el arbitraje institucional, en cuanto que las personas designadas como árbitros pueden estar sometidas, en virtud de su vinculación contractual con la entidad, a determinados comportamientos, cuya exigibilidad dependerá del ámbito legítimo que marque en su desarrollo el principio de autonomía de la voluntad37. Cuando se trate de un colegio arbitral, sin contar con aquellos casos en que sea posible determinar la responsabilidad individual de alguno de los árbitros, la responsabilidad será de todos los integrantes del mismo, excepto de aquellos que presentaron su discrepancia a la hora de pronunciarse el laudo.

b) Responsabilidad de la corporación o asociación por sus propios actos u omisiones Aceptado el arbitraje por la institución arbitral, ésta quedará obligada a su fiel cumplimiento y, tal y como establece el artículo 21.1 LA, si no lo hiciere, incurrirá en responsabilidad civil por los daños o perjuicios que causaren por mala fe, temeridad o dolo. La extensión de responsabilidad será distinta en función de las tareas encomendadas y asumidas por la institución arbitral. Son dos los motivos por los cuales la institución arbitral incurrirá en responsabilidad: 1) Cuando haya procedido a comportarse negligentemente o hubiere incumplido el encargo al cual se ha comprometido, siempre y cuando se hayan producido daños y/o perjuicios concurriendo mala fe, temeridad o dolo y, 2) En el supuesto de no aceptación de la administración del arbitraje que se le confía, sin motivo alguno justificado pues, como ha señalado MONTE-

OLAVARRIA IGLESIA, J., Comentarios a la ley de arbitraje (ley 60/2003, de 23 de diciembre), AAVV, (coord. BARONA VILAR, S.), Thomson Civitas, Madrid, 2004, p. 728. 37 «La responsabilidad de los árbitros»…, cit., p. 21. 36

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RO AROCA,

«las corporaciones o asociaciones, al redactar los reglamentos, pueden introducir en ellos todas las causas de no aceptación que sean razonables, pero no la reserva discrecional de no aceptación, pues de lo contrario no existiría seguridad jurídica»38. No se habla en la ley arbitral de la posibilidad de una responsabilidad civil de los árbitros o instituciones arbitrales frente a terceros en el proceso; a pesar de no ser nada común en la práctica, consideramos que en estos casos deberá acudirse, una vez más, a las normas procesales pertinentes, pudiendo dicho tercero ejercer contra éstos la acción de responsabilidad extracontractual prevista en el artículo 1902 cc. En lo que respecta al plazo de prescripción para el ejercicio de las acciones que tratan de exigir responsabilidad civil de los árbitros o de las instituciones arbitrales, ante el silencio de la LA, debemos acudir al artículo 1964 cc, quien señala que las acciones personales que no posean término especial de prescripción, lo harán a los quince años desde el día en que pudieron ejercitarse (art. 1969 cc). La ley arbitral no establece el procedimiento que se tiene que llevar para exigir responsabilidad a los árbitros; aplicaremos, por tanto, las normas de la LEC, dependiendo de la cuantía reclamada se seguirá el procedimiento verbal o el ordinario (arts. 249 y 250 LEC).

c) Responsabilidad directa de la entidad por la actuación de los árbitros En el arbitraje institucional, el artículo 21.1 in fine LA concede una acción directa a la parte perjudicada contra la institución arbitral por los actos y omisiones realizados con mala fe, temeridad o dolo por los árbitros, que le provocaron daños y perjuicios, ya que la Corporación o Asociación correspondiente debió velar por la correcta actuación del árbitro durante el desempeño de la actividad arbitral39. Con ello se trata de evitar el riesgo de insolven-

Comentario breve a la ley de arbitraje…, cit., p. 97. Nada impide que se pueda demandar, además, a la institución arbitral y al árbitro de forma mancomunada. No se distingue en la LA los supuestos en que fue la institución quien nombró a los árbitros de los supuestos en que éstos fueron nombrados directamente por las partes. La acción directa es contra la institución, sea cual sea la forma de nombramiento. Sin embargo, autores como CORDÓN MORENO, F y MONTERO AROCA, J., consideran que la acción directa solo puede existir cuando los árbitros han sido nombrados por la institución. CORDÓN MORENO, F., El arbitraje en el 38 39

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cia del árbitro. Posteriormente, una vez finalizado el proceso de responsabilidad civil, nada impide que la institución pueda repetir contra el árbitro negligente40.

VI. Provisión de fondos Finalmente, el mismo artículo 21.2 LA otorga el derecho a los árbitros, y en su caso, a las instituciones arbitrales, de percibir los correspondientes honorarios de las partes del proceso, permitiéndoles exigir las provisiones de fondo que consideren necesarias para atender a sus honorarios y gastos, así como para los que puedan derivarse de la administración del arbitraje, que se fijarán en el correspondiente laudo (art. 37.6 LA), conforme a lo dispuesto en las normas de honorarios de sus respectivos colegios profesionales y teniendo en cuenta los parámetros utilizados para ello, como son, la cuantía del objeto, el trabajo realizado, las normas colegiales así como determinados preacuerdos, tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo STS de 18 de octubre de 200241. La ley no se pronuncia sobre la regulación de los honorarios de los árbitros, por lo que, resulta sumamente aconsejable que las partes acuerden su régimen en el convenio arbitral. En defecto de pacto, serán los mismos árbitros los que fijen dicha cuantía así como los gastos de gestión del arbitraje; en el arbitraje institucional, dichos honorarios y gastos se determinarán en su reglamento.

Derecho español: interno e internacional, Aranzadi, Pamplona, 1995, p. 160 y, MONTERO AROCA, J, Comentario breve a la ley de arbitraje…, cit, p. 98. Como señala OLVARRÍA IGLESIA, J., parece pacífico que no nos encontramos ante una acción directa en sentido estricto, esto es, ante una acción que puede ejercitar un acreedor contra el deudor de su deudor, dado que la institución arbitral no es deudora de los árbitros. Entendemos que se trata de un supuesto de responsabilidad impuesto por la Ley como garantía del acreedor, objetiva, extracontractual, directa y no subsidiaria. Comentarios a la ley de arbitraje…, cit., p. 757. 40 No son escasos los reglamentos de instituciones arbitrales que expresamente prevén la exoneración de responsabilidad de sus árbitros e incluso la de la propia institución. Ejemplo claro lo podemos observar en el artículo 34 del Reglamento de la CCI que proclama: «Ni los árbitros, ni la Corte o sus miembros, ni la CCI o sus empleados, ni los Comités nacionales de la CCI serán responsables, frente a persona alguna, de hechos, actos u omisiones relacionados con el arbitraje». 41 RJ 2001/8643.

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Debemos tener en cuenta que en la mayor parte de los casos, los honorarios vienen configurados en atención al monto de la cuantía objeto del litigio, de ahí que es importante tener en cuenta un dato: la LA permite que se puedan ir concretando las pretensiones de las partes a lo largo del procedimiento arbitral (art. 29.2 LA), lo que puede afectar directamente a la cuantía que fija el monto de lo pedido y, por tanto, de lo que va a obtener el árbitro como honorarios. Parece, en consecuencia, razonable entender que en el momento en que se entienda precluida la formulación de la pretensión será el momento de saber acertadamente cuanto cobrará el árbitro, y si bien la provisión de fondos se fijó inicialmente sobre la base de lo pedido por las partes, consideramos que nada debe impedir que ésta varíe en el proceso siempre y cuando tal modificación se encuentre justificada. El sistema de provisión de fondos es fundamental para el arbitraje, principalmente para que se pueda llevar a cabo su correcto desarrollo, puesto que estas cantidades entregadas a cuenta posibilitarán el ir pagando los créditos vencidos, líquidos y exigibles que se han ido provocando a lo largo del proceso arbitral. En el arbitraje institucional, además del deber de pago de los honorarios de los árbitros, las partes tendrán que pagar el coste del servicio otorgado por la institución administradora del arbitraje42. Las partes podrán impugnar la cuantía de los honorarios de los árbitros ante la jurisdicción ordinaria en un proceso posterior. La ley de arbitraje no se pronuncia respecto al supuesto en el que las partes no estén de acuerdo con los conceptos, o las cuantías de éstos, incluidos en el pronunciamiento de las costas. Tenemos claro que no será viable pretender por medio de la acción de anulación prevista en la ley arbitral impugnar tal decisión del árbitro, pues ni se incluye en los motivos de anulación posibles, ni a través de dicha acción se pretende modificar el contenido del laudo. Consideramos que en aquellos supuestos en que las costas puedan considerarse indebidas o excesivas, las partes deberán gozar de algún mecanismo para protegerse, y como señala BARONA VILAR, todos los caminos parecen aproximarse a la LEC43. La partes, a pesar de la ley arbitral no decir nada sobre tal posibilidad, ni siquiera en su artículo 8 LA relativo a la intervención judicial en el arbitraje, tendrán siempre la posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria donde analógicamente se aplicarán los artículos 241 y ss LEC relativos a

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No debemos olvidar el carácter gratuito de los arbitrajes de consumo. Comentarios a la ley de arbitraje…, cit., p. 1248.

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la impugnación de costas. Ello responde a la falta de protección con la que se podrían encontrar las partes que acudieran al arbitraje y estuvieran en alguno de estos supuestos. Aún cuando no está expresamente recogida, parece la opción más acorde con el sistema de tutela. Aunque la ley nada diga al respecto, se aplicará analógicamente lo dispuesto en el artículo 1720 cc, por el que, una vez dictado el laudo, el tribunal arbitral entregará a las partes un estado de cuentas de los depósitos recibidos y les reembolsará todo saldo no utilizado. Dicho reembolso comprenderá los intereses de cantidad anticipada a contar desde el día en que se hizo la anticipación (art. 1728 cc). Con respecto a la ley anterior, se establece la novedad de otorgar a los árbitros la facultad de suspender o concluir las actuaciones arbitrales en los supuestos de falta de provisión de fondos; en estos casos, los árbitros, antes de acordarla, lo deberán comunicar a las demás partes, por si tuvieren interés en suplirla dentro del plazo que les fijaren44. Además, como veremos cuando estudiemos la ejecución del laudo, también podrá el árbitro reclamar el coste de los servicios prestados en el trámite de la ejecución forzosa del laudo, siempre y cuando se incluya dicho coste en el apartado de costas de éste.

VII. Competencias A los árbitros, como ya sabemos, les corresponde la competencia objetiva de resolver el conflicto que las partes, de común acuerdo, han decidido someter a su arbitrio. Además, la ley arbitral reserva un título IV para referirse a la competencia de los árbitros, dicho título comprende dos preceptos: el artículo 22 LA concerniente a la competencia de los árbitros para decidir sobre su propia competencia y, el 23 LA relativo a la competencia de los árbitros para adoptar medidas cautelares.

Ejemplo de ello lo observamos en el Reglamento de ACAM, cuyo artículo 12 proclama: «…Si cualquiera de las cantidades que pudieran corresponder a las partes no fuese abonada, ACAM podrá rechazar la petición inicial, la contestación a la solicitud o archivar el procedimiento arbitral, en función de la situación en que el mismo se hallase en el momento del impago».

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A) Kompetenz- Kompetenz Consiste en la potestad que corresponde a los árbitros de controlar su propia competencia y que viene regulada en el artículo 22 LA, precepto que además de regular la competencia de los árbitros, también recoge las causas o motivos de oposición al arbitraje que pueden emplear las partes y que la ley denomina «excepciones». Este artículo de la ley arbitral es un de los pocos preceptos que debe considerarse imperativo y que huye de la libertad y autonomía de la voluntad de las partes que impera el procedimiento arbitral. Por ello, su contenido debe ser respetado en todo momento por las partes, sin posibilidad alguna de pactar algo en contrario, como ocurre en numerosos preceptos de la ley cuando se emplea el término «salvo a cuerdo de las partes». En definitiva, las partes no podrán bajo ningún obstáculo pactar que se prive a los árbitros de su facultad de controlar de oficio su propia competencia y demás excepciones del artículo 22 LA45. Se trata de la regla que la doctrina ha bautizado con la expresión alemana Kompetenz-Kompetenz (competencia sobre la competencia) y que ya la ley anterior de 1988 trató de consagrar (art. 31.1 LA de 1988), por la que los árbitros controlan de oficio la falta de competencia para decidir sobre el conflicto objeto de la controversia, es decir, controlan de oficio su propia competencia. La novedad reside, respecto de la ley anterior, en que dicho control se extiende asimismo a comprobar si concurren las excepciones relativas a la existencia y validez del convenio arbitral o incluso, mostrando cierta flexibilidad el legislador, a cualesquiera otras cuya estimación impida entrar a conocer sobre el fondo del asunto46. En definitiva, se le otorga la posibilidad al árbitro de ser el primero en analizar, en primer lugar su propia competencia, pero también si la controversia objeto de arbitraje entra en el ámbito del convenio arbitral, si existe y es válido dicho convenio ya que sin convenio no existe arbitraje, y por tanto, el árbitro no puede ser competente y, además, también podrá pronunciarse so-

Vid. GUZMAN FLUJA, V., Comentarios a la ley de arbitraje (ley 60/2003, de 23 de diciembre), AAVV, (coord. BARONA VILAR, S.), Thomson Civitas, Madrid, 2004, p. 808. 46 No se trata de ningún numerus clausus. Dentro de estas excepciones que se pueden oponer, destacamos, entre otras: cuando la materia sobre la que recae la controversia no es susceptible de arbitraje, existe litispendencia, existe cosa juzgada, las partes no ostentan la capacidad necesaria, etc. 45

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bre otras excepciones. El momento pertinente para dicho control de oficio será tras recibir la demanda o la contestación, aunque nada impide que se postergue al momento de dictar el laudo definitivo. Esta ampliación de las facultades del árbitro parece lógica, como señala GUZMÁN FLUJA, primero porque le permite efectuar un examen del elemento sobre el que se fundamenta la posibilidad de que pueda solucionar el conflicto, el convenio arbitral; es natural que éste pueda rechazar el arbitraje, si considera que no se basa en un convenio arbitral o que éste es nulo. Y en segundo lugar, porque se permite al árbitro que pueda comprobar la concurrencia de cualquier otra causa que impediría la resolución de fondo y, en consecuencia, se le faculta para que ponga fin al arbitraje en cuanto resulte esa comprobación, con evidente ahorro de tiempo y costes47. Como señala la Exposición de Motivos de la ley, esta regla también abarca lo que se conoce como separabilidad del convenio arbitral respecto del contrato principal, por la que la validez del convenio arbitral no depende de la del contrato principal y la nulidad de éste no necesariamente conlleva la de aquél; los árbitros tienen competencia para juzgar incluso sobre la validez del convenio arbitral, pudiendo pronunciarse sobre la nulidad del contrato principal, sin que ello conlleve la nulidad del convenio arbitral. Dicho control de oficio no implica que las partes (cualquiera de ellas, incluso aquella que designó al árbitro) no puedan alegar la falta de competencia de los árbitros por la vía de la excepción, pues la ley es clara en este sentido e indica «los árbitros están facultados», lo que no significa que estén obligados a ello; por lo que junto al control de oficio, existe el control de parte de la existencia de las posibles excepciones que impedirían al árbitro entrar a resolver el fondo del litigio48. Estas excepciones deberán oponerse como muy tarde en el momento de presentar la contestación; el hecho de haber designado o participado en el nombramiento de los árbitros no impide oponerlas. Sin embargo, cuando se pretende alegar que el árbitro se excede del ámbito de su competencia, ésta

Comentarios a la ley de arbitraje…, cit, p. 810. Es por ello que la Exposición de Motivos de la ley explica: «El hecho de que una de las partes colabore activamente en la designación de los árbitros no supone ningún tipo de renuncia tácita a hacer valer la incompetencia objetiva de éstos. Es una lógica consecuencia de la regla de KompetenzKompetenz: si son los árbitros los que han de decidir sobre su propia competencia, la parte está simplemente contribuyendo a designar a quien o a quienes podrán decidir sobre dicha competencia. Lo contrario abocaría a la parte a una situación absurda: debería permanecer pasiva durante la designación de los árbitros para poder luego alegar su falta de competencia sobre la controversia». 47 48

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deberá oponerse tan pronto como se plantee la materia que exceda de dicho ámbito. Los árbitros sólo podrán admitir excepciones opuestas con posterioridad si la demora resulta justificada (art. 22.2 LA). Queda a la apreciación de los árbitros la conveniencia de que las cuestiones relativas a su competencia sean resueltas con carácter previo o junto con las cuestiones de fondo, pues los árbitros podrán decidir estas excepciones con carácter previo o junto con las demás cuestiones sometidas a su decisión relativas al fondo del asunto, es decir, bien en un laudo parcial que se pronuncie sobre dichas excepciones, o bien cuando resuelva en el laudo final. La decisión que adopten los árbitros sobre su propia competencia, únicamente podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de anulación del laudo que se haya adoptado49.

B) Adopción de medidas cautelares Una de las principales novedades que ha incorporado la nueva ley de arbitraje, es esta materia de medidas cautelares, cuyo antecedente inmediato hallamos en los artículos 6, 9 y 17 de la Ley Modelo UNCITRAL, al otorgar su artículo 23 LA potestad a los árbitros para adoptar cuantas medidas cautelares sean necesarias, potestad cuya condición única previa procede de la naturaleza misma del arbitraje, es decir, de la voluntad y acuerdo de las partes, pues los árbitros poseerán dicha facultad siempre y cuando las partes no hayan acordado previamente que los árbitros no gocen de ella, pudiendo por tanto ser excluida por las partes50. En esta línea la Exposición de Motivos de la ley reza: «El artículo 23 incorpora una de las principales novedades de la Ley: la potestad de los árbitros para adoptar medidas cautelares. Dicha potestad puede ser excluida por las partes, directamente o por remisión a un reglamento arbitral; pero en otro caso se considera que la aceptan. La Ley ha considerado preferible no entrar a determinar el ámbito de esta potestad cautelar». El artículo 23 LA, que reconoce la potestad cautelar de los árbitros, debe estudiarse conjuntamente con los artículos 8. 3 LA, que regula el órgano com-

Si la decisión fuese desestimatoria de las excepciones y se hubiera adoptado con carácter previo, la interposición de la acción de anulación no suspenderá el procedimiento arbitral. 50 De esta manera se sintoniza nuestra ley con gran parte de leyes de países extranjeros tales como Alemania (£ 1041 ZPO alemán), Bélgica (arts. 1096 y 1679 código judicial belga), etc. 49

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petente para la adopción judicial de medidas cautelares y con el artículo 11.3 LA, que indica que el convenio arbitral no impedirá a las partes con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitación, solicitar de un tribunal la adopción de medidas cautelares. Ante la parquedad del régimen jurídico aplicable a las medidas cautelares en el arbitraje contemplado en la ley arbitral y, a pesar de que la ley arbitral nada diga al respecto, su alcance y regulación deberán completarse con la remisión a la LEC. Por tanto, cuando las partes en un proceso arbitral pretendan solicitar una medida cautelar podrán acudir a dos vías: 1) Solicitar la medida al árbitro en virtud del artículo 23 LA o bien, 2) Acudir a la vía judicial y solicitar las medidas ante el juez competente, según prevén los artículos 11.3 y 8.3 LA. Desde luego, debemos tener claro que ello no significa, en absoluto, que ambas vías puedan ejercitarse al mismo tiempo, es decir, no podrá simultanearse dos peticiones ante dos órganos distintos con el objetivo de buscar la respuesta más conveniente a las partes. Las partes deberán decidirse por una u otra vía. Esta novedad refuerza la institución arbitral como medio alternativo y eficaz a la Justicia, además de garantizar el principio de inmediatez, pues la medida cautelar podrá ser pedida y otorgada ante el mismo órgano arbitral. En definitiva, se trata de garantizar la tramitación del proceso arbitral con el fin de que las partes puedan obtener por esta vía alternativa a la Justicia una tutela realmente efectiva. La potestad de los árbitros para adoptar medidas cautelares constituye una facultad que les es atribuida salvo acuerdo en contrario de las partes, pues la regla general que contiene el artículo 23 LA es la de adopción de dichas medidas por el árbitro a instancia de parte, siempre y cuando éstas no hubieren excluido de dicha potestad a los árbitros. Por tanto, las medidas cautelares únicamente podrán acordarse a instancia de parte, de cualquiera de las partes del arbitraje con independencia de la posición que ocupen, activa o pasiva (art. 31.2 LA), nunca de oficio51. En este punto se distancia del proceso judicial en el que únicamente será la parte demandante la que pueda solicitar la medida cautelar (art. 721. 1 LEC).

En este mismo sentido se pronuncia el artículo 722 LEC cuando señala que podrá pedir al tribunal medidas cautelares «quien acredite ser parte de un proceso arbitral pendiente en España; o, en su caso, haber pedido la formalización judicial a que se refiere el artículo 38 de la Ley de Arbitraje; o en el supuesto de un arbitraje institucional, haber presentado la debida solicitud o encargo a la institución correspondiente...». 51

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De este modo, la facultad de los árbitros no es plena, sino que se condiciona a que no haya sido excluida por las partes. Las partes podrán suprimir dicha potestad tanto explícitamente donde, por razones de seguridad jurídica, es conveniente que las partes así lo acuerden inicialmente en el convenio arbitral para evitar situaciones que den lugar a confusión52, como indirectamente, modalidad que si bien no aparece expresamente recogida en el artículo 23 LA, a ella se refiere tanto el artículo 4 LA como la Exposición de Motivos de la LEC y tendrá lugar cuando las partes acudan a un arbitraje institucional y el reglamento de dicha institución prohíba expresamente que los árbitros adopten medidas cautelares53. Mientras las partes no se pronuncien al respecto excluyendo dicha potestad de los árbitros, deberá entenderse que los árbitros si gozan de ella. Esta potestad de los árbitros consiste en la función declarativa de dictar la medida, pero no ejecutiva, pues esta última corresponde exclusivamente a los jueces y tribunales. Además, en los supuestos en los que los árbitros no puedan adoptar una medida concreta deberán acudir al auxilio judicial instando al tribunal competente la adopción de la medida cautelar correspondiente. A titulo de ejemplo, consideramos que se deberá acudir al auxilio de los órganos judiciales para adoptar medidas tales como el embargo preventivo, las anotaciones registrales de demandas (art. 727 LEC), etc. mientras que no resultará necesario en aquellos supuestos de depósito de cosas muebles (art. 727.3 LEC), la formación de inventarios de bienes (art. 727.4 LEC), etc., en definitiva, en aquellas medidas que no exigen la prestación de un auxilio judicial para su ejecución pues el árbitro puede hacerlo por sí mismo y, en principio, se supone que las partes van a colaborar al sustentarse el arbitraje en un acuerdo de voluntades. Evidentemente, la falta de cumplimiento voluntario si que justificará la intervención judicial para imponer su cumplimiento forzoso54.

A pesar de nada disponer al respecto el artículo 9 LA, al basarse el arbitraje en la autonomía de la voluntad de las partes, razones de seguridad jurídica, tal y como reza CUCARELLA GALIANA, L., hacen aconsejable que esa limitación en materia cautelar quede previamente pactada por escrito. «La potestad de los árbitros para decretar medidas cautelares», Anuario de Justicia Alternativa, nº 5, 2004, p.100. 53 La gran mayoría de los reglamentos de las instituciones arbitrales internacionales más importantes prevén expresamente la competencia de los árbitros para acordar medidas cautelares, entre ellos destacamos, el artículo 25 del Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje de Londres, artículo 21 del Reglamento de Arbitraje de la Asociación Americana de Arbitraje (AAA), artículo 23 del Reglamento de la CCI, etc. 54 GARBERÍ LLOBREGAT, J., - Comentarios a la ley 60/2003 de 23 de diciembre, de arbitraje, (coord. GARBERÍ LLOBREGAT, J), Bosch, Barcelona, 2004, p. 462. 52

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El principio de la competencia arbitral en la actualidad mexicana

LEONEL PEREZNIETO CASTRO* JAMES A. GRAHAM**

El arbitraje no tiene la vida fácil en los derechos latinoamericanos, en particular en México. Después de años de rechazo o al menos, dudas sobre este modo alterno de solución de controversias, la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Arbitraje Internacional fue incorporada en el Código de Comercio mexicano. Varios litigantes han intentado, sin éxito, que los tribunales mexicanos declaren al arbitraje como un procedimiento inconstitucional1. Ante el fracaso de

* Abogado y Árbitro internacional. Doctor en Derecho por la Universidad de Paris; Profesor Titular de Carrera de la Universidad Nacional Autónoma de México. Socio de Dávalos y Asociados. Director de la Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado. Ex Presidente de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado. Contacto: [email protected]. ** Abogado y Árbitro internacional. Doctor en Derecho por la Universidad de Paris I; Profesor Titular de Carrera de la Universidad de Monterrey y Profesor fundador de la Cátedra de Arbitraje internacional, Escuela de Doctorado de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Socio de Lobo & Graham. Director de la Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje. Presidente de ABO Sport. Presidente del Club de Arbitraje Internacional de Monterrey. Presidente de la Comisión de Arbitraje de la Asociación Nacional de Abogados de Empresas. Contacto: [email protected]. 1 Pereznieto & Graham, Chroniques de jurisprudence Mexicaine, Revue d’arbitrage, 2005.775; Pereznieto & Graham, CNUDMI Model Law Related Case Law, Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje, 2004.190, www.med-arb.net; Graham, La fase post-arbitral en materia de

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los recursos, conocidos como amparos, la estrategia ha cambiado. Se intenta más y más, como en los Estados Unidos de América, de provocar litigios paralelos para forzar la competencia judicial y entorpecer el procedimiento arbitral. En este sentido una decisión reciente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha provocado muchas inquietudes al considerar que sólo los tribunales estatales tienen jurisdicción para conocer de la nulidad del acuerdo arbitral. Esta decisión, como lo veremos más adelante afecta de forma directa al principio de la kompetenz-kompetenz. En otras palabras, se debilita la competencia arbitral (A) para extender la competencia judicial (B), contraviniendo así a las tendencias mundiales a favor del arbitraje como se puede ver en Europa y otras regiones.

A. La competencia arbitral El derecho arbitral mexicano otorga al tribunal arbitral no sólo competencia obligatoria para las partes, sino también le da la facultad de la kompetenzkompetenz; es decir, el poder de pronunciarse sobre su propia competencia2. En efecto, el artículo 1432 del Código de Comercio faculta el tribunal arbitral para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o validez del acuerdo de arbitraje. En una tesis aislada, y en nuestra opinión contra legem, un tribunal federal declaró que los árbitros pueden pronunciarse sobre su competencia, únicamente si las partes lo han pactado expresamente así: COMPROMISO ARBITRAL, NULIDAD DEL. (sic) COMPETENCIA DEL ÁRBITRO Y NO DEL JUEZ ORDINARIO PARA CONOCER DE LA ACCIÓN DE NULIDAD RESPECTIVA, PORQUE LOS ARTÍCULOS 1424 Y 1432 DEL CÓDIGO DE COMERCIO TIENEN COMO PROPÓSITO DAR EFICACIA A LOS ACUERDOS DE AR-

controversias comerciales internacionales, Revista Internacional de Derecho y Ciencias Sociales, # 5, 2004.9; Graham, La figura del amparo y la ejecución de los laudos en México, Revista Brasileña de Arbitraje; 2004.100; Pereznieto & Graham, Arbitration News, Mexico Update, American Bar Association, 2005; Graham, Guía practica para la ejecución de sentencias y laudos comerciales internacionales, Lazcano, 2006.31. 2 Graham, Tijerina, Leal-Isla, Guía practica para el arbitraje comercial internacional, Lazcano, 2005.48.

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BITRAJE Y FACILITAR LA REALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS ARBITRALES. Para interpretar los preceptos que regulan el arbitraje en el Código de Comercio, desde el punto de vista teleológico e histórico, es necesario tener en cuenta que el antecedente de los mismos se encuentra en la Ley Modelo Sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), cuyas disposiciones fueron incorporadas a la legislación mercantil nacional a fin de ajustarla a los aspectos favorables para el arbitraje que se advirtieron en esa propuesta normativa, como se desprende de la exposición de motivos del decreto de reforma y adiciones publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintidós de julio de mil novecientos noventa y tres, así como de los correspondientes dictámenes emitidos por las respectivas Cámaras de Origen y Revisora, a saber, de Diputados y de Senadores, de tal suerte que resulta conveniente acudir al texto de la mencionada ley modelo, en los preceptos que guardan similitud o identidad de contenido, y a la explicación que de dichos dispositivos hace la secretaría de la mencionada comisión internacional. Esa semejanza en contenido normativo se advierte entre los artículos 1424 y 1432 del Código de Comercio, y 8 y 16 de la ley modelo, cuyo propósito es facilitar y dar eficacia al reconocimiento de los acuerdos de arbitraje, así como evitar la práctica de tácticas dilatorias, aunque se trate del ejercicio de las facultades de supervisión o de control que se reconocen como necesarias por parte de los tribunales judiciales. La anterior finalidad de la regulación de la remisión al arbitraje y de la facultad de determinar la competencia por parte del tribunal arbitral, basada en el principio arbitral de origen alemán denominado «Kompetenz-Kompetenz», o competencia-competencia, que implícitamente se encuentra en el texto de los artículos 1424 y 1432 del Código de Comercio, dado el origen que tienen y la semejanza con las normas que los inspiraron, revela que el legislador mexicano buscó dar cabal eficacia al compromiso arbitral y facilitar la realización de los arbitrajes, en caso de existir un acuerdo sobre esa forma de resolución de controversias, impidiendo el empleo de dilaciones en la sustanciación de esos procedimientos, aun cuando se ejerciera el necesario control judicial sobre la validez del pacto arbitral, el que, en términos del artículo 1432 del Código de comercio, puede hacerse antes de que se dicte el laudo arbitral, o con posterioridad a éste, es decir, puede ser previo o ex post. Por tanto, cuando existe pacto arbitral sobre la competencia del árbitro para conocer de la nulidad del acuerdo de arbitraje, queda excluida la competencia del

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Juez ordinario del Estado, para respetar cabalmente la voluntad de las partes al convenir la resolución de las controversias, incluyendo la nulidad del pacto arbitral, a través del procedimiento arbitral3. A primera vista parecería contradictorio que un tribunal arbitral que es el producto de un acuerdo arbitral pueda constituirse para pronunciarse sobre la nulidad del acuerdo; en efecto, si el acuerdo es nulo, se podrá considerar que nunca existió. Esta fue la posición de la SCJN en su fallo, el que constituye un precedente obligatorio para los tribunales inferiores. En efecto, este alto tribunal concluyó: […] la competencia de los árbitros proviene de la autonomía de la voluntad de las partes, de manera que si se alega, por ejemplo, la existencia de algún vicio de la voluntad en el acto que otorga competencia al árbitro, la acción de nulidad debe resolverse previamente por el órgano jurisdiccional, quedando a salvo los derechos de las partes para que en términos del segundo párrafo del referido artículo 1,424 puedan iniciarse las actuaciones arbitrales relativas a la disputa sobre el cumplimiento e inclusive la existencia o validez del propio contrato que contiene la cláusula compromisoria, ya que a ese respecto el tribunal arbitral conserva su competencia exclusiva.4 No compartimos este punto de vista, por las siguientes razones: la SCJN equivoca su enfoque al asimilar al acuerdo arbitral al contrato siendo que se trata de convenios diferentes. No es fácil para quien no conoce el arbitraje, hacer esta distinción. En el derecho arbitral existe la opinión generalizada — de tribunales y doctrina— en el sentido de que acuerdo arbitral y contrato son

Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisión 14/ 2005. Servicios Administrativos de Emergencia, S.A. de C.V. 19 de mayo de 2005. Unanimidad de votos, con voto aclaratorio del Magistrado Anastacio Martínez García. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: Raúl Alfaro Telpalo. 4 ARBITRAJE COMERCIAL. COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DEL ACUERDO DE ARBITRAJE PREVISTA EN EL PRIMER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 1,424 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, CORRESPONDE AL JUEZ Y NO AL TRIBUNAL ARBITRAL. Contradicción de tesis 51/2005-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Sexto y Décimo, ambos en Materia Civil del Primer Circuito. 11 de enero de 2006. Mayoría de tres votos. Disidentes: Olga Sánchez Cordero de García Villegas y José Ramón Cossío Díaz. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Eligio Nicolás Lerma Moreno. México, Distrito Federal, treinta de marzo de dos mil seis. 3

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convenios diferentes y no es requisito previo conocer si el contrato es válido para de ahí derivar la validez de la cláusula. Esto implica que el tribunal arbitral puede perfectamente constituirse y acto seguido declarar que el contrato es nulo e incluso declarar la nulidad del propio acuerdo arbitral. Por otro lado, el principio kompetenz-kompetenz que rige al acuerdo arbitral no implica una incompetencia absoluta del juez estatal a pronunciarse también sobre la cuestión. En efecto, el multimencionado principio sólo es una regla cronológica y no de jerarquía, que indica que el árbitro es el primero en ser llamado a pronunciarse a través de un laudo5. Después, si las partes lo quieren así, el juez estatal intervendrá en el momento que le corresponde y que es durante el recurso de nulidad en contra del laudo cuando se alegue falta de competencia. Sin embargo es menester señalar que esta regla de prioridad no es absoluta en la medida que el artículo 1424 establece también la posibilidad de plantear la cuestión de la validez de la cláusula compromisoria ante los tribunales judiciales antes que el árbitro se haya pronunciado sobre su propia competencia. Como lo veremos más adelante, opinamos que se trata sólo de un control prima facie de la validez del acuerdo arbitral lo que no deroga al principio de la kompetenz-kompetenz6.

B. La incompetencia judicial Si el tribunal arbitral es competente para pronunciarse sobre el acuerdo arbitral, lógicamente el tribunal judicial tiene que ser incompetente (a). Sin embargo, cabe una duda muy seria sobre esta incompetencia de principio en presencia de una acción judicial en razón de una alegada nulidad del acuerdo arbitral (b).

Fouchard-Gaillard-Goldman, Traité de l’arbitrage commercial international, Litec, 1996.655; Dimolitsa, Autonomie et kompetenz-kompetenz, Revue de l’arbitrage, 1998.305. 6 Juez Segundo de Distrito en Materia Civil en el DF. Amparo 556/2004-I, /8/11/04. 6 Infra. 5

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a) Incompetencia de principio El artículo 1424 del Código de Comercio prevé la obligación para el juez de remitir a las partes al arbitraje en presencia de un acuerdo arbitral7. La legislación mexicana prevé así el principio de la incompetencia de los tribunales judiciales cuando existe un acuerdo arbitral. Sin embargo, el mismo artículo 1424 del Código de Comercio también establece que este principio de incompetencia desaparece cuando una parte compruebe que el acuerdo arbitral es nulo, ineficaz o de ejecución imposible. Se debe tratar, como lo veremos más adelante, sólo de una facultad de control prima facie8.

b) La excepción del acuerdo arbitral nulo La hipótesis del artículo 1424 del Código de Comercio consiste en que una de las partes puede presentar el fondo del asunto ante el órgano jurisdiccional para que resuelva la controversia y entonces el juez tiene la obligación de remitir a las partes al arbitraje salvo que el acuerdo sea nulo, ineficaz o de ejecución imposible. Sin embargo, en un caso inédito9, la parte no presentó el fondo del asunto sino la propia cuestión de la nulidad del acuerdo arbitral ante la autoridad judicial. El Juez Segundo de Distrito en Materia Civil en el DF resolvió que la demanda de nulidad del acuerdo es tácitamente parte del presupuesto del artículo 1424 del Código de Comercio y que consecuentemente no se puede remitir al arbitraje hasta que se resuelve sobre la nulidad o no del acuerdo arbitral. Sin embargo, no se trataba de saber si la hipótesis de una demanda de nulidad del acuerdo arbitral entra en el presupuesto del artículo 1424, sino que en realidad se trata de saber cual es el valor del principio de la kompetenz-kompetenz, tal como lo dispone el artículo 1432 del Código de Comercio. En efecto, éste justamente establece que es el tribunal arbitral el que debe pronunciarse sobre la validez del acuerdo. Es en este sentido que expresó el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito10,

Pereznieto Castro, Interpretación del artículo 1424 del Código de Comercio por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito (amparo directo, exp. 9514/99), Pauta, 2000. 8 Infra. 9 Amparo 556/2004-I, 11/8/04. 10 Recurso en revisión, RC 3836/2004, 11/11/2004. 7

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consagrando así la kompetenz-kompetenz exclusiva a favor del tribunal arbitral. Sin embargo, el Décimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito tuvo otro punto de vista11, estableciendo una competencia concurrente, en el sentido de que el tribunal estatal tiene competencia para pronunciarse sobre la nulidad del acuerdo en el presupuesto del artículo 1424, sin que esto constituya una violación del artículo 1432 en la medida que el artículo 1424 autoriza al tribunal arbitral para continuar con sus actuaciones mientras se resuelve el procedimiento judicial. Poco tiempo después del fallo del Décimo Tribunal, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito también se pronuncio sobre la cuestión12. Para los magistrados, se trató de un problema de competencia de los tribunales judiciales. Es decir, si una parte solicita que el tribunal estatal se pronuncie sobre el caso en el que existe la nulidad del acuerdo arbitral la otra parte reclama la remisión del caso al arbitraje en razón de la aparente validez del acuerdo arbitral. En estas condiciones, el juez debe decidir si es competente o no para examinar el asunto. En razón de la contradicción de posiciones entre los Tribunales Colegiados, el caso se reenvió ante la Suprema Corte la que —erróneamente en nuestra opinión— resolvió a favor de la competencia judicial. Es importante que veamos un fragmento de la sentencia en la que, como se puede apreciar, además de la confusión antes anotada, ese máximo órgano no logra desprenderse del fuerte contenido estatista en la impartición de justicia: «La posibilidad de apartar la intervención de la justicia estatal en un conflicto, a fin de someterlo al arbitraje comercial, es una manifestación de la potestad de los particulares para renunciar a sus derechos subjetivos y establecer los dispositivos legales a los cuales desean someterse; de ahí, que un acuerdo de arbitraje pueda estar incluido en un contrato como cláusula compromisoria, lo que por regla general y en términos del artículo 1,432 del Código de Comercio, otorga su competencia a los árbitros para intervenir, conocer y decidir aún sobre la existencia o validez del propio contrato, así como de dicha cláusula compromisoria, lo contrario violaría la voluntad de las partes. Sin embargo, existe una excepción a dicha regla, cuando en términos del artículo 1,424 del citado Código, ante un órgano jurisdiccional se somete el diferendo, sobre un contrato que contenga una cláusula compromisoria, y se ejer-

Amparo en revisión 31/2005. Servicio Electrónico Digital, S.A. de C.V. 1o de marzo de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Víctor Hugo Díaz Arellano. Secretaria: Martha Patricia Solano Hernández. 12 Amparo en revisión. RC 14/2005. ADT Security Services. 19/5/2005. 11

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za al mismo tiempo la acción para que la misma se declare nula, ineficaz o de ejecución imposible, la que en dicho supuesto haría necesaria una decisión judicial previa, sobre la acción de nulidad. Lo anterior porque, por un lado, no debe soslayarse la existencia del debido control judicial sobre el arbitraje y, por el otro, la competencia de los árbitros proviene de la autonomía de la voluntad de las partes, de manera que si se alega, por ejemplo, la existencia de algún vicio de la voluntad en el acto que otorga competencia al árbitro, la acción de nulidad debe resolverse previamente por el órgano jurisdiccional, quedando a salvo los derechos de las partes para que en términos del segundo párrafo del referido artículo 1,424 puedan iniciarse las actuaciones arbitrales relativas a la disputa sobre el cumplimiento e inclusive la existencia o validez del propio contrato que contiene la cláusula compromisoria, ya que a ese respecto el tribunal arbitral conserva su competencia exclusiva13 y 14.» No cabe duda en nuestra opinión, que, como lo ha fallado el Segundo Distrito en Materia Civil en el DF, el artículo 1424 incluye tácitamente la posibilidad de pedir al juez estatal sólo la nulidad del acuerdo arbitral, sin embargo, al contrario de la opinión del Segundo Distrito, se trata de un control prima facie y en caso de duda tiene que remitir al tribunal arbitral. Sin embargo, en el derecho legislado mexicano no existe disposición alguna que se refiera a una verificación de principio o prima facie que le permita al juez pronunciarse en un sentido determinado, por lo que hay que recurrir a la jurisprudencia en materia de amparo y ahí analizar lo que ésta considera la «apariencia de buen derecho». En efecto, existe tesis15 que nos dice que de acuerdo a la teoría de la apariencia del buen derecho «existe la posibilidad de

ARBITRAJE COMERCIAL. COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DEL ACUERDO DE ARBITRAJE PREVISTA EN EL PRIMER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 1,424 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, CORRESPONDE AL JUEZ Y NO AL TRIBUNAL ARBITRAL. Contradicción de tesis 51/2005-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Sexto y Décimo, ambos en Materia Civil del Primer Circuito. 11 de enero de 2006. Mayoría de tres votos. Disidentes: Olga Sánchez Cordero de García Villegas y José Ramón Cossío Díaz. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Eligio Nicolás Lerma Moreno. LICENCIADO MANUEL DE JESÚS SANTIZO RINCÓN, SECRETARIO DE ACUERDOS DE LA PRIMERA SALA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, CERTIFICA: Que el rubro y texto de la anterior tesis jurisprudencial fueron aprobados por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha veintinueve de marzo de dos mil seis.- México, Distrito Federal, treinta de marzo de dos mil seis. 14 Pereznieto & Graham, Mexican Supreme Court Rejects the Principle of Kompetenz-Kompetenz, Arbitration, 2006.388; Graham & Leal-Isla, Commentaire sous Cour Suprême du Mexique, 30/3/2006, Revue de l’arbitrage, 2006.1039. 15 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. T. XVI, diciembre 2002, p. 581. 13

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conceder la suspensión del acto reclamado cuando es evidente que en relación con el fondo del asunto asiste un derecho al quejoso que hace posible anticipar con cierto grado de acierto que obtendrá la protección federal que busca…». Dicho en otras palabras, la apariencia del buen derecho apunta a una credibilidad objetiva y seria que descarte una pretensión manifiestamente infundada, temeraria o cuestionable, lo que se logra a través de un conocimiento superficial mediante una decisión de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en el proceso, lo que en nuestra opinión constituye el principio prima facie, tal y como se conoce internacionalmente. Y tal interpretación corresponde al termino «comprobar» utilizado por el artículo 1424 del Código de Comercio. En efecto, el Código de Comercio emplea en materia de sentencias que deben emitir los jueces, los verbos «decidir» y «resolver», por lo que el uso en el artículo 1424 del verbo «comprobar» se refiere en estricto sentido a verificar, que no es otra cosa que examinar y contrastar la verdad de una cosa, en nuestro caso, la existencia o no de un acuerdo arbitral acción que difiere de una decisión o de una resolución judicial como lo es una sentencia. De manera general la kompetenz-kompetenz del tribunal arbitral tiene que ser completo, y el artículo 1424 debe leerse como una excepción en caso haya prima facie un acuerdo nulo o ineficaz. Si no es el caso, el juez tiene que remitir al tribunal arbitral que tomará su decisión. Sin embargo, la remisión no quiere decir aprobación. En el caso, el juez decidirá definitivamente sobre este punto al momento de la acción en nulidad o inejecución sobre la validez del acuerdo. Por eso, el juez no tiene que «fallar» sobre la nulidad o no, sino remitir, en ausencia de una nulidad prima facie, por una resolución declarativa, a las partes al arbitraje.

Conclusión Mientras que en el derecho comparado, la tendencia es a reforzar el principio de la competencia del tribunal arbitral a pronunciarse sobre su propia competencia16, México desafortunadamente eligió otro camino. Sin embargo, no queremos caer en un pesimismo absoluto. No cabe duda que en lo general, la

Pereznieto & Graham, Some recent decisions on Kompetenz-Kompetenz and related issues, Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje, 2006.131, www.med-arb.net.

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SCJN se ha mostrado favorable a los métodos alternos de solución de controversias, no obstante algunas decisiones recientes criticables, entre otras, la que es objeto de las presentes líneas. En el caso de México, en la medida que los ministros que la componen se familiaricen más con el arbitraje y entiendan que se trata de armonizarlo internacionalmente, es posible que sus decisiones tomen otro cauce. Tanto en México como en la doctrina latinoamericana debe continuar la lucha para la modernización del derecho arbitral. En este sentido, nuestra propuesta a favor de un derecho arbitral que no esté anclado sólo en el derecho del Estado de ejecución del laudo puede parecer demasiado «liberal»17, pero estamos convencidos que tal postura permite eliminar o al menos limitar los inconvenientes de litigios paralelos en el Estado sede, sobre todo cuando todavía existen concepciones nacionalistas y en ocasiones visiones premodernas sobre un derecho como el arbitral que tiene una franca vocación internacional.

17 Pereznieto & Graham, ¿La muerte programada del Estado sede del arbitraje?, Mélanges Picand-Albónico, La Editorial Jurídica de Chile, 2006.595.

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